Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 5358/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3364/2021 de 26 de Octubre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Social
Fecha: 26 de Octubre de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: GARCIA ROS, AMADOR
Nº de sentencia: 5358/2021
Núm. Cendoj: 08019340012021105765
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:10228
Núm. Roj: STSJ CAT 10228:2021
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
MJ
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 26 de octubre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA LAE, SA OPERADORA, SU frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona, de fecha 16 de junio de 2020, dictada en el procedimiento nº 1075/2019 y siendo recurridos MINISTERI FISCAL y doña Rosaura, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.
Antecedentes
'Que
a) Declaro que la conducta empresarial de suprimir el complemento por distribución de jornada irregular cuando la trabajadora actora se halla en situación de reducción de jornada por guarda legal con concreción horaria en turnos de trabajo fijos supone una vulneración del principio de igualdad e integra un supuesto de discriminación por razón del ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral y un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo, calificándola por lo tanto como nula y ordenando su cese inmediato a la fecha de notificación de esta sentencia, condenando a IBERIA LAE, S.A. OPERADORA, S.U. a estar y pasar por estas declaraciones.
b) Condeno a IBERIA LAE, S.A. OPERADORA, S.U. a abonar a la demandante la cantidad de 1.987,23-euros brutos, con más el 10% por mora, en concepto de dicho complemento de distribución irregular de jornada, correspondiente al período del 01/01/2019 al 09/03/2020 ambos incluidos, así como a la cantidad de 1.200,00-euros brutos en concepto de indemnización por el daño moral.
c) Condeno a IBERIA LAE, S.A. OPERADORA, S.U. a abonar a la actora el referido
complemento a proporción de la jornada efectivamente realizada mientras ésta se encuentre en situación de reducción de jornada por guarda legal con concreción horaria en turnos fijos y en tanto persista en la norma convencional el referido complemento previsto en el art. 105.5 del Convenio Colectivo de Empresa, y todo ello con efectos del día en que la demandante sea desafectada del ERTE en el que actualmente se halla.'
'PRIMERO.- La demandante presta servicios para IBERIA LAE, S.A. OPERADORA, S.U. como agente administrativa, uniendo a las partes un contrato laboral indefinido a tiempo completo con jornada de distribución irregular. A los/as empleados/as vinculados de esta forma se les denomina trabajadores 'FIJI'.
Asimismo en la empresa demandada existen trabajadores/as vinculados con contratos laborales indefinidos a tiempo parcial y con jornada de distribución irregular que se les denomina trabajadores/as 'FACTP'.
(Hecho pacífico entre las partes).
SEGUNDO.- Desde al menos el 01/01/2019 hasta la actualidad la demandante presta sus servicios en jornada reducida por guarda legal, desempeñando un 80% de la jornada. En méritos a tal reducción y a la concreción horaria por ella decidida realiza su jornada en horario fijo de martes a viernes de 14:30 horas a 22:30 horas una semana y a la siguiente de martes a viernes de 05:30 horas a 13:30 horas, y así sucesivamente.
Con anterioridad a dicha reducción de jornada y su consiguiente concreción, la demandada abonaba a la actora el denominado plus o gratificación por distribución de jornada irregular que, en el 2017, ascendía a un montante mensual de 177,79- euros. A partir de la reducción de la jornada y de su concreción dejó de abonárselo.
(Hecho pacífico)
TERCERO.- A los/as trabajadores/as FACTP la empresa les abona un plus o gratificación por jornada irregular en importe de 105,25-euros en el año 2017; cuando
un/a trabajador/a FACTP reduce su jornada de trabajo por guarda legal y concreta su horario en franjas o turnos fijos la demandada le sigue abonando dicho plus si bien en la proporción de jornada efectivamente realizada.
(Hecho pacífico entre las partes)
CUARTO.- Los/as trabajadores/as FIJI tienen 1.712 horas al año de trabajo garantizado, trabajan todas las semanas del año y no hacen horas complementarias; los/as trabajadores/as FACTP solo realizan un 50% de ellas, no trabajan todas las semanas del año y pueden hacer horas complementarias. A los/as FIJI se les hace una programación del trabajo con carácter anual; a los/as FACTP la programación es semestral (una al inicio de cada una de las dos temporadas del año).
Los/as trabajadores/as FIJI saben con 15 días de antelación las horas programadas que tienen que trabajar y los FACTP solo lo saben con 7 días der antelación; los/as FIJI realizan una jornada diaria máxima de 9 horas y mínima de 5 horas y los/as FACTP solo tienen fijada una jornada mínima mensual de 8 horas.
Los/as trabajadores/as FIJI cobran un complemento diario de 6,16-euros y otro mensual por jornada irregular de 177,79-euros (para jornadas a tiempo completo sin reducción de jornada) y los FACTP solo perciben un complemento mensual por jornada irregular de 105,25-euros.
(Resulta del Convenio Colectivo)
QUINTO.- En fecha 30/07/2013 la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya dictó sentencia en el rollo 5719/2012, cuyo contenido se da por reproducido.
(Folios 182 a 192)
SEXTO.- En caso de estimación de la tesis actora, las partes están conformes en que el importe del plus por jornada irregular, en proporción al 80% de jornada que realiza la demandante, correspondiente al período del 01/01/2019 al 09/03/2019 (ambos incluidos) asciende a la cantidad bruta de 1.987,23-euros.
(Hecho pacífico)
SÉPTIMO.- En fecha 08/11/2020 la actora dedujo papeleta de conciliación intentándose la conciliación el 02/12/2019 con el resultado de 'sin efecto'. Dedujo la demanda directora de este procedimiento el 09/12/2019.
(Folios 5 a 20)'
'Estimo la petición formulada por el/la Abogado/a ALBERTO MORENO SOLÉ de la la parte actora de la sentencia la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 16/07/2020, en el sentido de que el apartado c) de la parte dispositiva queda definitivamente redactado de la siguiente forma:
c) Condeno a IBERIA LAE, SA OPERADORA, SU a abonar a la actora el referido complemento a proporción de la jornada efectivamente realizada mientras ésta se encuentre en reducción de jornada por guarda legal con concreción horaria en turnos fijos y en tanto persista en la norma convencional el referido complemento previsto en el art. 105.5 del XX Convenio Colectivo de Trabajo de empresa'
Fundamentos
La empresa que ha visto rechazadas todas y cada una de sus resistencias ahora no conforme con la decisión que contiene el fallo de la sentencia y, sin alterar los hechos probados, a través del apartado destinado al examen del derecho y sustentado en tres motivos denuncia la infracción del art. 14 CE y 105.5 del XX Convenio Colectivo de IBERIA por haber apreciado la vulneración de derecho a la igualdad de trato; la infracción de art. 14 y 35 CE, de la Directiva 2006/1954/CE, artículos 2.1.b) de la LO 3/2007, del art. 28 TRLET, por haber apreciado discriminación por razón de sexo; y la infracción art. 183 LRJS con relación a la imposición de una indemnización por daños morales de 1.200€.
El recurso ha sido debidamente impugnado por la parte actora.
A) Vulneración del principio de igualdad.
i) Posición de las partes.
- La parte actora señalaba en su demanda que la vulneración del principio de igualdad reside en diferente trato que ofrece a la empresa a los diferentes colectivos de comparación FIJIS y FACTP. La actora que pertenece al colectivo de los FIJIS, personas trabajadoras con contrato laboral indefinido a tiempo completo sometidos al cumplimiento de jornada de distribución irregular, denuncia que dejó de percibir el mencionado plus cuando solicitó la reducción de jornada por guarda legal y decidió concretar su horario en unos turnos fijos, sin embargo los FACTP, empleadas/os que están vinculados por un contrato laboral indefinido a tiempo parcial, en igual situación de reducción su jornada por guarda legal, continúan recibiendo el citado complemento a pesar de haber concretado su horario en turnos fijos.
- La empresa demandada en el juicio alegó que no se daba la situación de comparación, señalado que como: 'La demanda actora basa su pretensión en alegar la existencia de un trato desigual entre los FIJI y los FACTP. No obstante, para concluir si se está o no ante un trato desigual prohibido deben concurrir dos premisas: las situaciones de hecho comparadas deben ser esencialmente iguales o asimilables; y no debe existir una razonabilidad que justifique el trato distinto. Y en el supuesto enjuiciado no concurren ninguna de ellas.'
En cuanto a los elementos de diferenciación refirió, tal y como refleja la sentencia impugnada -antecedentes de hecho- los siguientes:
a) Los FIJI tiene 1.712 horas al año de trabajo garantizado, en cambio los FACTP solo un 50% de ellas.
b) Los FIJI trabajan todas las semanas del año y no hacen horas complementarias y los FACTP no trabajan todas las semanas del año y pueden hacer horas complementarias.
c) Los FIJI hay una programación anual de las horas de trabajo y en los FACTP la programación es semestral (una al inicio de cada una de las dos temporadas del año).
d) Los FIJI saben con 15 días de antelación las horas programadas que tienen que trabajar y los FACTP solo lo saben con 7 días der antelación.
e) Los FIJI realizan una jornada diaria máxima de 9 horas y mínima de 5 horas y los FACTP solo tienen fijada una jornada mínima mensual de 8 horas.
f) Los FIJI cobran un complemento diario de 6,16 € y otro mensual (el ahora reclamado por la actora) de 177,79 € (para jornadas a tiempo completo sin reducción de jornada) y los FACTP solo perciben un complemento mensual de 105,25 €.
Por otra parte, añadió la empresa para señalar reforzar su tesis que existe una justificación razonable como es la obligación que le impone el art. 5 del XX Convenio Colectivo de empresa que establece para los FACTP que dicho complemento retribuye 'entre otros conceptos' las variaciones de jornada, pero no de forma exclusiva.
Hay que señalar también que los apartados a) al f) anteriores fueron elevados a rango de hecho probado y de esa misma forma constan reproducidos en el hecho cuarto de la resolución impugnada.
- La Juzgadora de instancia tras reconocer que 'la situación 'de partida' de los/as FIJI y los/as FACTP que no han reducido su jornada por guarda legal es distinta en términos de distribución de jornada y las condiciones son más gravosas para los/as segundo/as, cuando unos y otros reducen su jornada por guarda legal la situación, en esta concreta materia es la misma, y es que cada uno/a de ellos/as trabajará solo las horas contratadas en el turno fijo por él/ella escogido dejando de estar sometidos/as a la anterior distribución irregular.' Y tras razonar que la demandada no ha conseguido acreditar porque abona a los FACTP el complemento, por determinar a que se refería el art. 5 del Anexo V del XX Convenio Colectivo de IBERIA, llega a la conclusión que como el citado complemento 'cubre la sumisión a la variabilidad de la jornada y otros conceptos, desparecida la misma lo que se impondría es una reducción del mismo no un mantenimiento total o prorrata con la jornada desempeñada...' Y concluye, que llegados a este punto el tratamiento que la empresa les da a los FIJI, 'que reducen la jornada por guarda legal y concretan su horario y jornada en turnos fijos es contraria al principio de igualdad' comparados con los FACTP, en cuanto que hacen al colectivo FIJI de peor condición.
- Recurso de la empresa.
La empresa reitera que el plus por jornada a tiempo parcial que reciben los FACTP es similar pero no idéntico al plus de jornada irregular que reciben los FIJI, y para diferenciarlos con referencia a nuestra sentencia de 30 de julio de 2013, rec. 5719/2012, y a otras dos sentencias de las Sala de lo Social del TSJ de Galicia, y de Andalucía (Málaga), donde se pone de manifiesto esta circunstancia. A lo cual tambén añade que el argumento que realiza la Juzgadora para considerar que los dos pluses son homogéneos es arbitraria por cuanto desoye que la norma convencional regula los dos plus de forma diferente, como diferentes son los colectivos de los trabajadores sometidos a dicha normativa y por tanto la regulación de las condiciones de su trabajo atendiendo a las condiciones de flexibilidad en la jornada y de precariedad en el trabajo, y 'por cuanto concierne a los fijos a tiempo parcial, poco o nada tienen que ver con la de los trabajadores fijos con jornada completa.'
Finaliza su argumento afirmando que si se considerasen que los dos pluses son homogéneos, en el ámbito del plano argumentativo, señala que 'Al hilo de la anterior sentencia europea (
A todo lo cual continúa argumentando, '...que se les podrá tal vez oponer, que las acciones positivas encuentran su debido encaje en el ámbito de la discriminación por razón de género y que las mismas vienen concebidas como medidas de impulso y promoción dirigidas a eliminar las desigualdades de hecho entre hombres y mujeres. Pero si convenimos aquí, por su notoriedad, que el sector de la contratación a tiempo parcial está altamente feminizado, en un porcentaje con creces superior al de la contratación a tiempo completo, una dispensa como la cuestionada perfectamente puede hallar cabida a quíen la medida en que en términos de gravosidad laboral se estaría estrechando las diferencias al hacer mucho más llevadera la conciliación de la vida familia para el colectivo de las personas trabajadoras fijas a tiempo parcial. Resultaría a nuestro modo de ver tendencioso (sin ocultar tal como ha puesto de manifiesto más de un autor la contradicción in terminis de la expresión discriminación inversa), que se concibiera esta acción como discriminatoria respecto a los individuos ajenos al grupo en cuestión beneficiados por la misma; pero esto propiamente no es así en tanto que la discriminación, como nos recuerda el Tribunal Constitucional (v.gr. sentencia de 15 de enero de 2007) tiene que ver con los colectivos, no con los individuos que la integran que, en cuanto a los trabajadores a tiempo completo está a nivel nacional copado en un porcentaje superior por hombres.'
-Posición de la actora/impugnante.
Mantiene como recoge la sentencia que los dos pluses son homogéneos, y aunque reconoce las diferencias, señala que la comparación no se debe hacer de 'manera formal' sino que hay que atender al Plus que lo retribuye, tal y como lo regula el art. 105.5 del Convenio Colectivo y art. 5 del Anexo a tiempo parcial. Y reitera, que la expresión 'entre otros conceptos' cuando la empresa no ha acreditado que otros conceptos conforma dicho plus. Con relación a las condiciones de flexibilidad y precariedad específicas que se invocan como elemento de diferenciación, la niega, en el mismo sentido que recoge la sentencia, y lo hace por entender que no son cuestiones que afectan a la distribución de la jornada irregular, como no es posible aceptar la comparación inversa que propone la empresa, en cuanto estamos frente a dos situaciones idénticas que deben recibir el mismo trato salarial, y acaba alegando que en este apartado donde se denuncia la vulneración del principio de igualdad, que la discriminación positiva que se invoca con relación al colectivo de los FACTP, no puede tener ninguna relevancia en este proceso, pues lo que se compara no son los contratos sino el elemento discriminatorio y diferenciador entre grupos que ejercen su derecho a la conciliación laboral y familiar sin justificación alguna.
ii) Cuestión previa.
-A la vista de los límites que la parte recoge en su demanda debemos precisar las siguientes cuestiones:
a) De entenderse que pretende impugnar la decisión de la empresa para que dicha decisión de ser positiva pueda extenderse a todo el colectivo de FIJI, deberíamos de oficio apreciar la falta de legitimación 'ad causam'. Pero, tratándose procedimiento de tutela de derecho fundamentales instado sobre la situación personal de la trabajadora, el recurso se deberá ceñir a esa concreta reclamación aunque analizándola comparativamente con el trato que reciben, otros FIJI, y estos con relación a los trabajadores FACTP con jornada irregular.
b) En igual sentido, como se puede apreciar en la demanda y recoge el hecho segundo, el tiempo al que se ciñe los hechos que sustentan dicha vulneración se produjeron a partir del 2019. Por tanto, la norma convencional de aplicación objeto de comparación no puede ser el XX Convenio Colectivo de IBERIA, sino el XXI Convenio Colectivo, dado que su ámbito temporal se extiende entre el mes de enero de 2018 y el de diciembre de 2020, y por tanto, el art. 105.5 del XX Convenio que se cita y se analiza en la sentencia no es de aplicación, sino el 104.5 del XXI y, si bien es cierto, que viene reproducir el contenido del derogado art. 105.5, también lo es que a diferencia de ese el vigente añadió un nuevo párrafo cuyo contenido es el siguiente: '
c) A todas las cuestiones que nos preceden, hay que sumar, a la vista de los inalterados hechos probados, que la actora a partir del 1.1.2019 ya no realizada una jornada irregular tras reducir su jornada por guarda legal y concretar el horario. Para resolver los asuntos que a través de este recurso se han sometido a nuestra consideración, consideramos que esta precisión es relevante por cuanto nada impide que una persona trabajadora que esté en situación de reducción de jornada pueda optar por una distribución de la jornada de forma irregular. Es cierto, que no consta expresamente que hubiese renunciado a la jornada irregular, pero a luz de los razonamientos que contiene la demanda y recoge la sentencia debemos entender, que en este caso se renunció a realizar la jornada de forma irregular. En este sentido, debemos también señalar que una cosa es la jornada y otra la concreción del horario, y que si bien este puede ser fijo, a petición de la trabajadora en función de los derechos que le asisten, el horario puede ajustarse perfectamente a una jornada irregular previamente determinada.
iii) Doctrina constitucional.
a) Sobre los indicios.
Es obligado recordar, por cuanto la sentencia nada refiere, ni en la parte recurrente sobre ello nada denuncia, el canon de control constitucional que corresponde, en materia de prueba indiciaria, se articula en un doble plano. 'El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, y 183/2015 de 10 de septiembre).
En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario ( SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio, recogen una serie de criterios sobre la existencia de indicios en casos de muy diversa naturaleza). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar 'ad casum' que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.' ( STC 183/2015 de 10 de septiembre).
b) Doctrina constitucional aplicable sobre el principio de igualdad.
Como sintetiza la STC 13/2021 de 13 de septiembre, con cita de la STC 79/2020 y las que allí se citan 'el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14CE exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable [ SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5; 117/2011, de 4 de julio, FJ 4; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 4, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 a), entre otras muchas]. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado [ STC 91/2019, FJ 4 a)]. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados, de un lado, que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 5; 111/2018, de 17 de octubre, FJ 7, y 85/2019, de 19 de junio, FJ 6).'
A todo lo cual el TCO continúa razonando que: 'En el ámbito concreto de las relaciones laborales en el que ahora nos encontramos, desde la STC 34/1984, de 9 de marzo, FJ 2, el Tribunal ha precisado que, si bien la aplicación del principio de igualdad no resulta excluida, su aplicación se encuentra sometida a una 'importante matización' debido al principio de autonomía de la voluntad. En los términos que reitera en la STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2, hemos advertido que, en desarrollo del art. 14 CE, '[l]a legislación laboral [ arts. 4.2 c) y 17 del Estatuto de los trabajadores (LET)] ha establecido la prohibición de discriminación entre trabajadores por una serie de factores que cita, pero no ha ordenado la existencia de una igualdad de trato en sentido absoluto. Ello no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral ( SSTC 197/2000, de 24 de julio, FJ 5, y 62/2008, de 26 de mayo, FJ 5)'.
iv) Resolución del recurso de suplicación.
Atendiendo a la dimensión constitucional del derecho que se denuncia vulnerado, así como al procedimiento elegido para reclamar su tutela ( art. 177 y ss. de la LRJS), correspondía a la parte actora de acuerdo con el art. 181.2 de la LRJS aportar indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental, y en este caso, entendiendo que el hecho de que la actora no reciba el plus de jornada irregular a partir del momento en que decidió reducir su jornada por guarda legal, ya es un indicio suficiente de cual deducir la posible lesión de los derechos que le atribuye el art. 14 CE. Por otra parte, si alguna duda hubiere sobre la existencia de esos necesarios indicios, estos se desvanecen desde el momento en que la empresa reconoció que a los FACTP que han reducido su jornada y concretado horario se les abona el Plus, aunque, ya adelantamos que en realidad no es así, toda vez que los FACTP, ni cobren el mismo plus ni los FACTP reciben un trato más favorable que los FIJI. El plus que recibe el colectivo FACTP con jornada reducida por guarda legal encuentra su justificación en la mayor gravosidad en la prestación de su trabajo, lo cual les obliga, sin posibilidad de opción y, al margen de si han reducido su jornada por guarda legal, a soportar una jornada irregular en función de las necesidades del servicio, situación que no deben soportar los FIJIS tanto da si han reducido su jornada como si no lo han hecho ( art. 104 del CC).
Acudiendo a lo dispuesto en el XXI CC de IBERIA, vigente al momento al que se ciñen los autos, se puede apreciar con mayor claridad lo que hemos expuesto en el párrafo que nos precede. Siendo un requisito necesario en el juicio de igualdad que las situaciones objetivas que fueron objeto de examen sean equiparables en el presente caso dicho requisitos no se cumple. Los FACTP, de conformidad con el art. 4 de la Segunda Parte del XXI Convenio Colectivo reciben un
Por lo que respecta a la forma de retribución 'Los trabajadores Fijos a Tiempo Parcial y afectados, por tanto, por lo dispuesto en el párrafo sexto del artículo 4 de esta Segunda Parte, percibirán, en 12 pagas
En cambio, los FIJIS, percibirán dos complementos uno diario, y otro mensual por jornada irregular ( art. 104.5 del XXI CC). Es cierto, que de conformidad con el art. 118 del XXI CC los FACTP también podrían recibir el Plus de jornada irregular de conformidad con el primer párrafo del art. 5 de la Parte Segunda del XXI CC de IBERIA, pero, en este caso deberían aceptar a la luz de lo regulado en Convenio Colectivo, la distribución irregular de su jornada. No se le escapa a este Tribunal que el hecho cuarto señala que los FACTP reciben el plus de jornada irregular, pero, como la Juzgadora se remite a lo dispuesto en el Convenio Colectivo, de este no se deduce que la empresa se lo abone a los FACTP, y como se puede apreciar por las manifestaciones vertidas en el apartado d) de los antecedentes de la sentencia que la sentencia eleva a rango de hecho probado, lo que les abona es el Plus FACTP, como por otra parte así lo recogen las nóminas que la parte aportó en su pieza de prueba y de las cuales nada se dice ni referencia la sentencia impugnada.
El juicio de igualdad exige como presupuesto principal que se haya introducido una diferencia de trato directa o indirectamente entre grupos o categorías de personas, homogéneos o equiparables, y solo si se aprecia dicha circunstancia se procederá a determinar la licitud o o ilicitud de esa diferencia de trato. En nuestro caso, los colectivos y las situaciones personales y laborales a comparar no son equiparables dadas sus características y peculiaridades de cada una de ellas, son diferentes por cuanto la igualdad de trato en el ámbito de las relaciones laborales, mientras no incurra en alguna de las prohibiciones de discriminación regula el art. 14 CE, y en el art. 4.2.c) y 17 del TRLET, son admisibles dado el juego de la autonomía de la voluntad, ya sea individual o colectiva, y aquí, es evidente que si los negociadores del convenio colectivo decidieron dentro de las posibilidades que les ofrece la ley, diferenciar a un colectivo del otro, es porque no quisieron que sus condiciones laborales fueran las mismas. Pero, incluso en el hipotético supuesto de que considerásemos que las situaciones son equiparables, tampoco podríamos compararlas, ya que la diferencia de trato que la empresa da a un colectivo y a otro no, viene justificada por el cumplimiento de lo ordenado en nuestra sentencia de 30 de julio de 2013, rec. 5719/2012, que, además, incide en que la situación que los dos colectivos si bien es similar no puede decirse que sea idéntica, y así se razona en el fundamento de derecho tercero al señalar que dicha sentencia consideró que era ajustada a derecho que los FIJI no recibieran dicho plus cuando reducían la jornada y concretaban el horario.
En resumen, debemos desestimar este motivo considerando que el trato distinto que denuncia que ha recibido de la empresa con relación a sus compañeras, no admite el juicio de comparación, son dos colectivos diferentes y se rigen en materia de jornada y retribución por normas diferentes, donde residen su diferenciación, por lo cual procede la estimación del primer motivo del recurso.
B) Discriminación por razón de sexo en su vertiente discriminación por haber ejercido el derecho de conciliación de la vida familiar y laboral.
i) La parte actora calificaba el tipo de discriminación citada como indirecta entendiendo que el hecho de que la empresa no le abonase el meritado plus de jornada irregular se debía al hecho de que había solicitado la reducción de jornada por guarda legal y, dicha circunstancia la anudaba también a la circunstancia de que son las mujeres las que mayoritariamente ejercen los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral.
ii) La empresa alegó que el colectivo de mujeres de las trabajadoras FACTP es mayor que el de las trabajadoras FIJI, como consta en los antecedentes, de hecho aportó los siguientes datos que no han sido discutidos por la parte actora: dentro del colectivo de las FACTP, el 23,50% son hombres, y el 76,50% son mujeres, mientras que en el colectivo de las FIJI haya prácticamente paridad.
iii) La Juzgadora por su parte rechazó, aceptando la veracidad de la afirmación, el argumentó que de 'seguir ese criterio equivaldría a decir que no se discrimina a las mujeres de un colectivo porque existen otras mujeres de otro colectivo más vulnerable que se 'protegen' con una acción positiva. Y es que la polémica no puede reducirse a efectuar una comparativa de agravios y optar por favorecer a aquel colectivo que reclute el mayor número de afectados/as; la ausencia de discriminación implica un examen cualitativo y pormenorizado de cada supuesto y situación y el hecho de que existan más o menos afectados/as no puede erigirse como criterio definitorio de la existencia o no de la discriminación. O lo que es lo mismo, el mantenimiento del complemento a los/as trabajadores/as FACTP que tienen turnos fijos por tener reducida la jornada por guarda legal puede ser una acción anti-discriminatoria positiva, pero su existencia no implica que en otro colectivo en que no se haya adoptado tal medida deje de existir una eventual discriminación por el mero hecho de que son menos cuantitativamente hablando.' Y después de citar varias sentencias de difícil encaje en el supuesto enjuiciado, considera que se ha producido la discriminación que denuncia la actora.
iv) En esencia la empresa denuncia que los razonamientos que soportan el fallo de la sentencia nada tienen que ver con el supuesto enjuiciado, pues erróneamente la Juzgadora los incardina a una cuestión estricta de género sin tener en cuenta ni las diferencias entre los dos colectivos ni que de los dos forman parte tanto hombres como mujeres ni que a los dos grupos individualmente considerados se les da el mismo trato. Niega por ello, que la decisión de la empresa pueda incardinarse a cualquiera de los supuestos discriminación directa o indirecta por razón de género que la sentencia señala.
En concreto, ofrece a la Sala frente a la decisión de la Juzgadora los siguientes argumentos:
'1. La norma (art. 105.5 Convenio), o si se quiere la práctica empresarial en su interpretación y aplicación, afecta por igual a ambos géneros dado que no viene individualizada en ninguno de ellos con exclusión del otro. De no ser así se estaría infringiendo no ya el art. 14 de la Constitución, sino su artículo 35 que proscribe la discriminación salarial por razón de sexo.
2. Tal aplicación persigue, siguiendo con la hermenéutica al uso, una finalidad legítima en correspondencia con el carácter funcional o de puesto de trabajo del complemento, al equilibrar el sinalagma contractual en reciprocidad con la desaparición (en virtud de la adaptación en un horario fijo) de las condiciones de flexibilidad (v.gr. reducción de la gravosidad). Legitimidad que encuentra su consagración incluso en la propia Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que en materia de condiciones retributivas (art. 5) incide sin excepción alguna en la regla del art.28 del Estatuto de los Trabajadores al proclamar la igualdad retributiva por trabajo de igual valor. En igual sentido a nivel comunitario el art. 157.1 TFUE que obliga a los Estados miembros a garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. En cambio, en la alternativa en la que nos sitúa la sentencia, se estaría entonces produciendo un claro agravio con relación a todo el universo de personas trabajadoras sujetas de facto a un régimen de jornada irregular. Lo cual se presta a mayor consideración teniendo en cuenta, desde esta perspectiva de género en la que nos estamos moviendo, que dicho colectivo está integrado también por mujeres, y entre ellas quienes en el ejercicio de la conciliación tan sólo han reducido su jornada ( art.37 ET) pero sin adaptarla ( art.34 ET)
3. Tampoco, se sigue a su vez de lo anterior, coloca a las mujeres trabajadoras en ninguna desventaja o situación peyorativa con relación al sexo opuesto ya que esa misma reciprocidad afecta indistintamente a ambos géneros, tanto en lo que concierne al ejercicio de la adaptación como a su remuneración, por lo que la aplicación de la norma no comporta un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones.
4. Y, al hilo de lo anterior, el género no se revela aquí como un factor desincentivador en el ejercicio del derecho a la adaptación de la jornada por parte de las mujeres, cuestión que poco tiene que ver con sus repercusiones en el plano sinalagmático (en lo que la sentencia asimila impropiamente como penalización), pues estas, como enseña el propio art. 37.6ET en sede de reducción, son una consecuencia inherente al menor valor del trabajo. Esto sin perder de vista que por cuanto concierne al caso, en el que están llamados exclusivamente los intereses de la demandante, el simple hecho de que haya podido adaptar su jornada en un horario fijo convierte en apriorística la afirmación de que la supresión del complemento 'es una medida que objetivamente penaliza el ejercicio de este derecho' (sic), si es que con ello se ha querido pensar en su obstaculización. Por el contrario, y abundando en una idea ya expresada anteriormente, complementándolo con el pago del plus se estaría incentivando su ejercicio por parte de uno solo de los sexos agrandando paradójicamente con ello la brecha entre mujeres y hombres.'
iv) La parte actora en su escrito de impugnación manifiesta su absoluta disconformidad con la tesis de la empresa en todos y cada uno de los apartados y solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
v) Doctrina constitucional.
Con referencia a la STCO 153/2021 de 13 de septiembre, y las sentencia de este Alto Tribunal que allí se citan, de nuevo cabe recordar que una cosa que la prohibición de la discriminación del art. 14CE en tanto que esta 'comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero, FJ 5; 79/2020, de 2 de julio, FJ 3). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'.
Recuerda, asimismo, que 'la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007, FJ 7 c) 2)]'.
A todo lo cual se añade que 'Por lo que respecta a los 'derechos asociados a la maternidad' y, en particular, los relativos a la conciliación de la vida familiar y laboral, hemos constatado que nuestro ordenamiento los otorga indistintamente al hombre y a la mujer 'con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades', al tiempo que sirven para a mitigar 'las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora' aún hoy día. Se trata, además, de derechos cuyo menoscabo incide de modo singular en las mujeres, en tanto en cuanto estas asumen en mayor medida el cuidado de los hijos de corta edad, y sufren por ello mayores dificultades, tanto en el acceso al trabajo, como en su promoción e igualdad sustancial dentro del mismo, y en la conciliación [entre otras, STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre, FJ 4; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5, y 108/2019, de 30 de septiembre, y, más recientemente, la STC 79/2020, FJ 3]. Y, entre esos derechos se encuentran, como reitera la STC 79/2020, FJ 3, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET).'
vi) Decisión de la Sala.
a) Concurrencia de indicios.
A diferencia de la lesión anterior en el supuesto ahora enjuiciado inalterados los hechos probados y los fundamentos de derecho de igual valor se llega rápidamente al convencimiento que la actora no ha aportado los suficientes indicios para que podamos apreciar la posibilidad de que la decisión de la empresa que se impugna fue tomada atendiendo al hecho de ser mujer y tener reducida la jornada de trabajo por guarda legal.
La actora lo único que ha acreditado es que se le redujo la jornada, que concreto su horario y que no le abonan el plus de jornada irregular que recibía con anterioridad a la reducción. Circunstancias que a juicio de la Sala no son suficientes para presumir que por ser mujer ha recibido un trato diferente que el que se he ha dado al resto de los trabajadores de la empresa, o con relación a otro colectivo en el que los hombres sean mayoritarios. A efectos de acreditar la concurrencia de indicios no es un dato relevante el hecho de que no le abonen el meritado plus cuando existe una causa que lo justifica como es que la empresa se limitó a cumplir la sentencia de 30 de julio de 2013 profusamente citada en esta resolución, ni tampoco lo es el simple hecho de ser mujer y haber reducido la jornada, en tanto, que está disfrutando de ese derecho.
Por tanto, si la actora estaba obligada a acreditar ciertos hechos sobre la existencia de dicha vulneración, y no lo ha hecho, y si por el contrario la empresa ha acreditado que en materia de género no dispensa un trato diferente a las trabajadoras ni da un trato salarial diferente a un colectivo u a otro por razón de género, este motivo debe ser rechazado.
Pero incluso aunque considerásemos que existen suficientes indicios de la denunciada discriminación, difícilmente podría existir algún tipo de discriminación, al menos tal como lo denuncia la actora, pues la decisión de la empresa nada tuvo que ver con el hecho de ser mujer y haber reducido su jornada, sino con su pertenencia a un determinado colectivo que al igual que el otro están formados tanto por mujeres como hombres con iguales derechos de reducción de su jornada por guarda legal y de retribución, y ello sin olvidar que el número de mujeres es más numeroso en los FACTP que en los FIJI donde existe una mayor paridad.
De todas las formas no está demás recordar que la discriminación que se denuncia es salarial por razón de género vinculado a los derechos asociados a la maternidad y paternidad como es la guarda legal con reducción de jornada, pero tampoco podemos pasar por alto, a tenor de los razonamientos que nos preceden que los dos colectivos de comparación no son equiparables ni homogéneos, y que la empresa a dispensado igual trato a las personas trabajadores que forman parte de su colectivo, como a las que componen el otro sin distinción de género.
Sin duda se puede afirmar que la empresa ha tratado de diferente forma a estos dos colectivos, pero no habiéndose vulnerado el derecho de igualdad, ese diferente trato encuentra su justificación: en el Convenio Colectivo y en el cumplimiento de una sentencia judicial, a lo cual hay que añadir también en la falta de reclamación salarial exigiendo la aplicación del artículo 104.5 del XXI CC, que no podemos olvidar reconoce a los FIJI el derecho a recibir el citado plus a pesar de la reducción de jornada por guarda legal y la concreción de su horario a la que se haya optado. Pero, en ningún caso, existe hecho o circunstancia a partir de la cual pudiere apreciarse la discriminación que se denuncia por razón de sexo o de los derechos asociados a la maternidad o a la paternidad, o del derecho de conciliar la vida laboral y familiar.
En definitiva, ya sea porque no existen indicios suficientes para invertir la carga de la prueba, o porque existiendo la empresa ha justificado de formas razonada y objetiva la causa por la que no procedió a abonar a la actora el plus de jornada irregular, procede como ya habíamos adelantado desestimar este motivo por no apreciarse la existencia de la vulneración denunciada en tanto que la trabajadora no ha sido discriminada ni directa por ser mujer ni por razón de maternidad ni indirectamente por haber sufrido un trato peyorativo como consecuencia de una decisión empresarial aparentemente neutra.
C) No habiéndose apreciado la vulneración del principio de igualdad ni la discriminación por razón de género que se alega, también debemos estimar el tercer motivo y, en consecuencia, se deja sin efecto alguno la condena al pago de la indemnización por daños y perjuicios que por apreciarse la lesión de derechos fundamentales le fue impuesta a la empresa en la sentencia impugnada.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de aplicación.
Fallo
Se estima el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA LAE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona, de 16 de junio de 2020, dictada en sus autos núm. 1075/2019, seguidos a instancia de Rosaura, frente a la recurrente, y el Ministerio Público, sobre tutela de derechos fundamentales y, en consecuencia, se revoca la sentencia y se absuelve a la parte recurrente de todos cuantas pretensiones contiene la demanda. Sin costas.
Una vez que nuestra resolución alcance su firmeza procédase a devolver el depósito y la consignación efectuada para poder recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.