Sentencia Social Nº 536/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 989/2004 de 30 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00536/2006

Recurso nº: 989/04

Ponente : Sr. José Ramón Solís García del Pozo

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo

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En Albacete, a treinta de Marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 536

En el Recurso de Suplicación nº. 989/04, interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES NTRA. SRA. DEL MONTE S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Ciudad Real, en autos nº. 15/04 , siendo recurridos el INSS, la TGSS y Juan María. Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Ciudad Real, se dictó Sentencia con fecha 26 de marzo de 2.004 , cuya parte dispositiva establece:

"FALLO: Que desestimo la demanda la empresa CONSTRUCIONES NUESTRA SEÑORA DEL MONTE S.L. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERALD E LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Juan María y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

"Primero.- Como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por Don Juan María el 6 de agosto de 1996, mientras prestaba sus servicios para la hoy demandante "Construcciones Nuestra Señora del Monte S.L. " se levantó acta de infracción por la Inspección de trabajo el 18 de julio de 1997 que propuso sanción de 350.000 pesetas por infracción de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/95 ) en relación con la circunstancias en que sucedió el accidente.

Segundo.- Se presentaron alegaciones contra dicha acta el 11 de agosto de 1997 y tras más de tres años sin actuación administrativa, el 10 de noviembre de 2000 se dictó resolución declarando caducado el procedimiento iniciado por el acta de infracción y prescrita la infracción que le dio origen.

Tercero.- Paralelamente la inspección envía al INSS, con entrada el 25 de julio de 1997 escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad Salud Labora, a favor del accidentado Don Juan María, solicitando la condena a la empresa al abono al recargo del 40% de todas las prestaciones económicas derivadas del accidente citado en el hecho primero. Dicho expediente se suspende el 29 de mayo de 1998 por la existencia de procedimiento penal sobre el accidente, que fue archivado el 17 de marzo de 1.998, lo que llegó a conocimiento del INSS el 12 de junio de 1998, según se desprende del documento 5 aportado con la demanda.

Cuarto.- El día 8 de octubre de 2003 se dicta resolución del INSS que establece el recargo del 40% solicitado. Interpuesta en tiempo y forma reclamación previa es desestimada por resolución de 26 de noviembre de 2003 que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación que no fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Construcciones Nuestra Señora del Monte SL interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Ciudad Real en los autos 15/04 que desestimó su demanda en impugnación de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8/10/03 que establecía el recargo del 40% e las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Juan María el día 6 de agosto de 1996 con cargo a la recurrente.

El recurso se articula mediante tres motivos en el primero de ellos se denuncia la infracción de los artículos 54.1 y 89 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen de las Administraciones Publicas y Procedimiento Administrativo Común en relación con la STS de fecha 26 de Mayo de 2000 ante la falta de motivación de la resolución de la reclamación previa que la parte considera es la que pone fin a la vía administrativa. Por lo que parece de dichas infracciones la recurrente deduce de alguna manera no bien explicitada la ineficacia de la resolución que impone el recargo.

El motivo ha de ser sin embargo desestimado y para explicar este rechazo lo primero que hemos de advertir es que la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 8/10/03 se encuentra suficientemente motivada en los términos que resultan del art. 54.1 y 89 de la Ley 30/1992 , siendo esta resolución la que puso fin al procedimiento administrativo, en consecuencia a la que se refiere el art 89 antes citado y sobre la que recaen las exigencias de motivación del mismo. Así resulta de su tenor literal y de que en dicha resolución se cita expresamente y se invoca el informe de la Inspección de Trabajo unido al expediente consistente en el acta de infracción levantada por aquella, que contiene una extensa exposición de los hechos determinantes del recargo y de las infracciones legales y reglamentarias imputadas. Acta que se adjuntó al escrito del Inspector instando la incoación de expediente para el recargo de prestaciones al INNS y ello por cuanto conforme recuerda la STS/IV de 26/5/00 invocada por la recurrente "...el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta (SSTS de 24-2-78, 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente (STS de 25-5-98 ).". Todo lo cual además satisface las exigencias de motivación específicamente exigidas en las resoluciones sobre recargo de prestaciones por el art. 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 .

Con esta resolución se satisface pues la garantía de la seguridad jurídica que persigue salvaguardar la exigencia de motivación de los actos administrativos establecida en los preceptos anteriormente citados por cuanto da a conocer, en este caso al recurrente, la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permite al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución . (STS de 5-12-99 y 12-4-2.000 ).

La reclamación previa sin embargo ni es la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, tan solo la que permite el acceso al proceso judicial, ni cumple en nuestro derecho frente al administrado las funciones antes mencionadas, pues se configura como un: "... evidente privilegio de la administración, que... responde a la finalidad de ofrecer al ente público privilegiado un anticipado conocimiento de la pretensión que el interesado haya decidido interponer frente al mismo. Por decirlo en expresión del Tribunal Constitucional ( STC 60/1989, de 16 de marzo; 217/1991 de 14 de noviembre; 70/1992, de 11 de mayo y 355/1993 de 29 de noviembre ) la reclamación previa "tiene como objetivos fundamentales, por un lado, poner en conocimiento del organismo correspondiente el contenido y los fundamentos de la pretensión, y, por otro, darle la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando el uso de mecanismos jurisdiccionales" (STS/IV 24/3/04 , en el mismo sentido las sentencias de 18/3/97, 30/5/91, 5/12/88 entre otras muchas).

Por esta razón, por ser un tramite que se constituye, no en interés del administrado sino de la administración, con una finalidad ajena al control de la actividad administrativa, la exigencia de motivación de la misma que deriva de las normas administrativas no puede alzarse como determinante de la ineficacia del proceso administrativo cuando va precedida de una resolución que pone fin a aquel procedimiento conforme con las exigencias de motivación legalmente establecidas.

De otro lado como recuerda la STS/IV de fecha 26/5/00 invocada por la recurrente: "... la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art.63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado.". Sin que en el presente caso resulte la existencia de esa indefensión, debiendo tener por tal la efectiva restricción de las posibilidades de alegación y defensa, que en el caso de la motivación suficiente de la resolución administrativa deriva de la imposibilidad de entender las verdaderas razones de la actuación administrativa en cuanto dificulta o impide su impugnación por el interesado y el consiguiente control de la administración. Lo que en el presente caso no ha existido pues sobre el fondo, como dijimos, la resolución desestimatoria de la reclamación previa, a la que se imputa el defecto de la falta de motivación, estuvo precedida por una resolución que puso fin a la actuación administrativa y que fue suficientemente fundada, como ya se expuso, y a la que la resolución desestimatoria de la reclamación previa implícitamente se remite, mientras que de otro lado las objeciones que tanto en vía administrativa como en vía judicial ha puesto el recurrente a todas estas resoluciones derivan de circunstancias de hecho propias del recurrente, bien conocidas por tanto, atinentes a otros procedimientos en los que ha sido parte y al transcurso del tiempo en relación a esos otros y a este expediente administrativo, es decir de circunstancias cuya manifestación o inteligencia para el recurrente no deriva de la correcta motivación de la resolución de la reclamación previa por lo que sus supuestos defectos no le han provocado indefensión efectiva alguna. Indefensión de difícil existencia para el particular por lo defectos de la reclamación previa, dada la naturaleza y finalidad de la institución a lo que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO. En un segundo motivo de recurso se denuncia que la Administración ha actuado contra sus propios actos y contra el principio de seguridad jurídica, con la vulneración de normas de procedimiento al haber declarado caducado el procedimiento administrativo sancionador y prescrita la infracción de normas de seguridad, higiene y salud laboral que determinaron el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo por los hechos que determinaron también el inicio del procedimiento para la imposición del recargo de prestaciones. No se invoca en el motivo la infracción de norma jurídica alguna, sino solamente se cita determinada jurisprudencia que no se refiere a la relación existente entre la sanción de las infracciones de las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y a la imposición del recargo de prestaciones, no aborda el problema de la coordinación de dichas instituciones. Razón esta suficiente para la desestimación del motivo conforme resulta de lo establecido en el art. 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral .

No obstante lo cual hemos de recordar que la legislación establece la compatibilidad entre la sanción de la infracción administrativa y el recargo de prestaciones. Así resulta del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social que declara la compatibilidad del recargo con la responsabilidad de todo orden que pudiera derivar de la infracción. Resulta también del artículo 43 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , al disponer que "las sanciones que puedan imponerse a los distintos sujetos responsables, se entenderán sin perjuicio de las demás responsabilidades exigibles a los mismos, de acuerdo con los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social y de sus disposiciones de aplicación y desarrollo" y del art. artículo 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , establece que "las responsabilidades administrativas que se derivan del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente, de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema".

A estos efectos ha de recordarse también que la jurisprudencia social ha afirmado que la imposición del recargo de prestaciones no afecta al principio non bis in idem, ejemplo de lo cual es la STS 2/10/00 , pues conforme a la jurisprudencia constitucional "la regla `"non bis in idem"' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)" y que por su misma naturaleza "sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior" (STC 159/1985 de 25-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores. Manifestación de esta compatibilidad en relación al máximo poder sancionador de estado, el penal, han sido las SSTS de 8/10/04 y 17/5/04 , según las cuales no debe suspenderse el procedimiento administrativo por recargo por el hecho de seguirse un procedimiento penal por los mismos hechos ya que el art. 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 carece de respaldo legal .

Resulta además que el procedimiento administrativo por recargo se rige por normas distintas al de imposición de sanciones, la resolución de los mismos está confiada a órganos distintos, el plazo de prescripción de las infracciones y para la declaración del recargo no son los mismos, etc.

Otras normas de coordinación derivadas de que el recargo se funda en la existencia de una infracción de la normas reglamentarias como el art. 42.5 de la LISOS (según el cual "La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social.), tampoco afecta en el caso que nos ocupa a la compatibilidad de las resoluciones administrativas dictadas en el procedimiento sancionador y en el de recargo de prestaciones, no ya porque sea un mandato de coordinación jurisdiccional y no administrativa, pues la razón de fondo preexiste en la vía administrativa, sino porque la vinculación que impone tal precepto se limita al terreno de los hechos, a la existencia o inexistencia de la infracción misma y ello en virtud del principio de seguridad jurídica, pero no alcanza al campo de las valoraciones jurídicas. No pudiendo olvidar el recurrente el verdadero alcance y significación de la declaración en el proceso sancionador de la caducidad del procedimiento y de la prescripción de la infracción que no derivan de no haber existido esta, ni siquiera de no ser sancionable, sino que tan solo deriva de la aplicación de un limite temporal para la punición de la conducta derivado de razones de seguridad jurídica y que no tiene por qué extenderse al recargo que tiene una naturaleza distinta a la puramente sancionadora. De esta manera la prescripción de la infracción a los efectos sancionadores no determina que de los hechos que constituyen dicha infracción no puedan derivar otros efectos distintos a los sancionatorios, de la misma manera que prescrita una falta penal o un delito no por ello prescribe la acción civil que de ellos deriva que pude ejercitarse sobre la base de esos mimos hechos que a efectos punitivos están prescritos.

Razones todas ellas que impiden apreciar que la administración haya actuado contra sus propios actos cuando después de declarar caducado el expediente sancionatorio y prescrita la infracción cometida, resuelve en otro procedimiento la imposición del recargo de prestaciones la recurrente.

Tampoco pueden estimarse la existencia de otras infracciones que denuncia el recurrente. En concreto no existe infracción de los artículos 15.1.g de RD 396/96 de 1 de marzo y artículos 3 y 7 de a Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , pues como resulta de lo actuado y de los propios hechos probados de la sentencia de instancia, el Inspector de Trabajo remite al Director Provincial del INSS escrito interesando de dicha Dirección Provincial la declaración del recargo y ello es plenamente conforme con las facultades otorgadas por dichos preceptos al Inspector de Trabajo , siendo la Dirección Provincial la que inicia a raíz de dicho escrito el expediente para la imposición del recargo, quien lo tramita y quien lo resuelve, también de conformidad con las referidas normas y el art. 38 del RD 396/96 que se aprueba el Reglamento sobre Procedimiento para la Imposición de Sanciones por infracciones en el orden social y para la extensión de Actas de liquidación de cuotas de la Seguridad Social , a la sazón en vigor en aquella fecha.

Tampoco la falta del informe sobre el incremento de prestaciones por parte del equipo de valoración de incapacidades al que alude el art. 10.1 de la mencionada Orden de 18/1/96 , puede determinar la ineficacia de la resolución administrativa sobre recargo, de un lado porque a efectos de la voluntad de la administración tiene una significación análoga el informe propuesta del inspector prevista en el art. 27 del actualmente en vigor RD 928/98 y en el derogado art. 38 del RD 396/96 y porque en cualquier caso se trataría de un defecto determinante de anulabilidad y que en consecuencia solo la produciría de constar que produjo secuela de indefensión al administrado, indefensión que ni siquiera ha sido alegada por el recurrente.

TERCERO.- En tercer lugar denuncia el recurrente la infracción del articulo 1.1 y 14 de la Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación del RD 1300/1995 de 21 de julio y de los artículos 43.4 (ha de suponerse se refiere al precepto en su redacción anterior a la Ley 4/99) y 92.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , por entender el recurrente que el procedimiento administrativo para el reconocimiento de recargo de prestaciones caducó una vez vencido el termino de 135 días que tiene la Administración para resolver y los 30 días subsiguientes a los que se refiere el art. 43.4 de la Ley 30/1992 y que además el recargo ha prescrito al haber transcurrido en exceso los 5 años previstos en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Socia desde la fecha en la que se archivó el proceso penal seguido por los mismos hechos, el 17 de marzo de 1998 y la fecha en la que se dictó la resolución que declaraba el recargo de prestaciones a cargo de la recurrente 17/11/03 y ello además como consecuencia de lo prevenido en el art. 92.3 de la Ley 30/1992 según el cual los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción.

El motivo ha de ser desestimado respecto a la alegación de caducidad del expediente administrativo, pues, efectivamente, como indica la sentencia de instancia el procedimiento administrativo para el recargo de prestaciones no es el regulado en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, regulado actualmente por el RD 928/1998 que derogó el anteriormente vigente RD 396/1996. Esto se debe a que el recargo no tiene un carácter exclusivamente sancionatorio En ese sentido ha de resaltarse con la STS 2/10/00 que el recargo de prestaciones es una institución específica y singular de la normativa de Seguridad Social, no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas. En él existe un interés directo del trabajador accidentado frente a la empresa pues el destino de las cantidades en las que consiste el recargo es el patrimonio del trabajador. En el recargo, pues, existen y se ventilan intereses contrapuestos entre el trabajador y la empresa en una relación entre sujetos privados que se acumula al interés publico del mismo, a diferencia de lo que ocurre en la sanción en la que la relación es entre el empresario y la administración exclusivamente. Por ello no puede equipararse el recargo de prestaciones a la sanción no siendo en consecuencia de aplicación la normativa reguladora del procedimiento sancionador, ni sus principios, ni instituciones como la caducidad establecidas en beneficio del sancionado pueden trasladarse sin mas al procedimiento de recargo pues esto se haría en perjuicio del interés del otro particular involucrado en el mismo.

Así no es de aplicación al caso el art. 32.4 del RD 396/96 hoy derogado y sustituido por el art. 20.3 del RD 928/98 que regula la caducidad en el expediente sancionatorio. No es tampoco de aplicación el artr. 43.4 de la Ley 30/1992 en su redacción anterior a la Ley 4/1999 , ni el actual art. 44.2 de la mencionada ley .

El procedimiento administrativo de recargo de prestaciones se rige por lo establecido en el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 y el art. 27 del RD 928/1998 de 14 de mayo (art. 38 del derogado RD 396/96). Sin que el mencionando art. 27 que el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracción de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social dedica al recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad suponga que el procedimiento a aplicar a dicho recargo sea el previsto en el citado Real Decreto 928/98, en concreto el artículo 20.3 regulador de la caducidad del expediente, ya que toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del mencionado Real Decreto y el artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe "Normas específicas", fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente, toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV) para la tramitación del expediente.

Así resulta además del artículo 1.1.e) del citado RD que establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad. Por su parte el art. 16 de la mencionada Orden atribuye la competencia a los Directores Provinciales del INSS para declarar la responsabilidad que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Pues bien en el procedimiento administrativo para la declaración del recargo de prestaciones no existe mención alguna a la caducidad, a diferencia de lo que ocurre en el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social. Lo que se prevé en el procedimiento aplicable al recargo, concretamente en el artículo 14 de la OM de 18/1/96 es la obligación de que la entidad gestora resuelva en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver. En definitiva el procedimiento específicamente previsto y en consecuencia de aplicación preferente frente al general no prevé la caducidad del expediente.

Ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la Ley 30/92 , que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues el de recargo como explicamos no tiene una naturaleza propiamente sancionadora, por las especiales características de la institución determinadas por la intervención en el mismo y el interés que en él tiene el trabajador accidentado.

De esta manera la resolución tardía dictada por la Entidad gestora produce la consecuencia de dejar expedita la vía judicial y no la caducidad del plazo para resolver.

A otra conclusión ha de llegarse respecto a la prescripción alegada en el recurso. Hemos de partir de que efectivamente el plazo de prescripción para exigir el recargo de prestaciones es el de cinco años previsto en el art. 43 de la LGSS . La prescripción no deriva sin embargo de la aplicación al caso del art. 92.3 de la Ley 30/1992 en cuanto establece que los procedimientos caducados no interrumpen el plazo de prescripción, por cuanto como se acaba de aplicar no es posible apreciar la caducidad del expediente en el recargo de prestaciones. Pero pese a ello la prescripción existe, así hemos de advertir que el plazo de cinco años se computará a partir de la fecha del hecho causante de la prestación de que se trate. En el presente caso tal indicación legal nos sitúa en el momento de ocurrir el accidente de trabajo origen del recargo, el 6/8/96. Este plazo de prescripción por aplicación de lo previsto en el art. 43.2 de la LGSS quedó interrumpido por la comunicación que el Inspector de Trabajo dirigió al Director Provincial del INSS el día 22/7/97 y que tuvo entrada en dicho Instituto el siguiente día 25 de julio. Como resulta de dicha comunicación ya al momento de producirse esta estaba abierto un procedimiento penal, las Diligencias Previas del Juzgado de Almagro nº 810/96, pese a esta pendencia y a que se puso en conocimiento de la Dirección Provincial del INSS no suspendió el procedimiento de recargo hasta el día 29/5/98, recibiendo la mencionada Dirección Provincial el día 12/6/98 comunicación de que el procedimiento penal se había archivado, lo que ocurrió el 17/3/98. No nos importa por ahora cuando y en qué momento se suspendió el procedimiento por recargo sino tan solo que conforme a lo dicho el plazo de prescripción estuvo suspendido desde el inicio del expediente de recargo hasta el día 12/6/98 pues durante todo este tiempo se estaba ejercitando acción penal por estos hechos y conforme al art. 43.3 LGSS tal circunstancia determina la suspensión del plazo de prescripción. Pues bien desde el 12/6/98 al 8/10/03 transcurrió en exceso el plazo de cinco años previsto en el art. 43, de donde resulta que concurre la prescripción invocada por el recurrente.

Recordaremos no obstante que según razonaba la sentencia de instancia no puede existir prescripción mientras está abierto el expediente administrativo para la exigencia del recargo. Y esta afirmación que hemos de tener, en principio, como acertada merece, no obstante, una importante matización que deriva de la normativa que regula el mencionado expediente, de los efectos del transcurso del plazo para resolver que en él tiene la Administración, así como de la oponibilidad y eficacia de los actos administrativos, aún los producidos por silencio administrativo. Efectivamente según el art. 14 de la Orden de 18 de enero de 1996 el plazo máximo para resolver el recargo es de 135 días que se computarán a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio o de la solicitud en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en los demás casos. Lo que aplicado al caso que nos ocupa conduce a computar dicho plazo de 135 días desde el 25/7/97, fecha de entrada en el INSS de la comunicación del Inspector de Trabajo y a considerarlo cumplido el 7/12/97. El párrafo tercero del art. 14 de la mencionada Orden como ya se explicó anteriormente prevé que cuando la resolución no se dicte en el plazo de 135 días la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso podrá el interesado ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver por parte de la administración. Lo cual puesto en relación con el art. 71 de la LPL significa que en aquella fecha, 7/12/1997, se produjo un acto administrativo por silencio, desestimatorio de la imposición del recargo. A este respecto no puede olvidarse que según el art. 43.5 de la Ley 30/92 y por lo que aquí nos interesa: "Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, ...". De otro lado el art. 57.1 de esa misma ley prevé que: "Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.". No parece posible pues ignorar la existencia de este acto administrativo favorable a la hoy recurrente, ni la situación jurídica creada por él a los efectos prescriptitos que nos ocupan. Pero antes de extraer las conclusiones pertinentes del mismo hemos de recordar que la paralización del plazo de prescripción del art. 43.3 de la LGSS en nada afecta a la obligatoriedad de la administración de resolver en un determinado plazo, se trata de dos instituciones distintas, con consecuencias y caracteres diferentes. Cierto es no obstante que durante el tiempo de suspensión del plazo de prescripción según el art. 43.3 LGSS la entidad gestora pudo haber suspendido el expediente de recargo y con ello el plazo máximo para resolver, pues se lo permitía el art. 16.2 de la Orden de 18/1/96 , pero no lo suspendió, y tampoco quedó afectado, en consecuencia, el plazo de los 135 días. Suspendió el procedimiento mucho mas tarde, el 29/5/98, cuando ya se había producido el acto administrativo por silencio, con la eficacia antes dicha y que creó una situación jurídica para el recurrente que no puede desconocerse. Hoy sabemos con certeza como declararon las SSTS de 8/10/04 y 17/5/04 , que el art. 16.2 de la referida Orden no tiene respaldo legal y que no debe suspenderse el trámite del expediente por la existencia de una causa penal, pero esto ya es indiferente, pues lo que ahora importa son los hechos efectivamente ocurridos entonces.

En definitiva reanudándose el plazo de prescripción tras la notificación al INSS del archivo de la causa penal, el 12/6/98, cuando existía ya un acto desestimatorio del recargo por silencio, transcurrieron mas de cinco años hasta la resolución expresa del INSS, el 8/10/03, de lo que se desprende la existencia de la prescripción alegada, máxime por cuanto en ese periodo de cinco años ni se accionó por los interesados contra el acto presunto, ni se dictó el acto expreso por la administración, sin que tampoco mediara acto alguno hábil para interrumpir la prescripción, no pudiéndose tener por tal las actuaciones del expediente administrativo que siguió abierto porque existía como consecuencia de dicho expediente un acto por silencio atribuible a la administración actuante que creó una situación jurídica oponible a la Administración y que esta no podía desconocer sino era por medio de la resolución expresa en sentido contrario según la Ley 30/92 . Se trata pues de una solución basada en los mas estrictos principios de seguridad jurídica, máxime cuando insistimos el trabajador afectado, al que fue convenientemente notificada la apertura del expediente administrativo, no actuó en el mismo, ni fuera de él de ninguna manera en todo este extenso periodo de tiempo. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que pudiera corresponder a la entidad gestora frente al trabajador afectado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Nuestra Señora del Monte SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Ciudad Real en los autos 15/04 revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando íntegramente la demanda se revoca y deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de Ciudad Real de fecha 8 de octubre de 2.003 por la que se establecía un recargo del 40% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Juan María el día 6/8/96, con devolución a la recurrente de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0989 04, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en la calle Marqués de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Sucursal de la calle Barquillo, 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.