Sentencia Social Nº 536/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1904/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001904/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00536/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021289, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1904/2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Patricia

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 729/2006

M.R.

Sentencia número: 536/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a dieciocho de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1904/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN ANGEL ALBERT MARTINEZ, en nombre y representación de Dª Patricia , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 729/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por orfandad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: La actora Patricia con DNI NUM000 , el 22.2.06 solicitó pensión complementaria de orfandad como consecuencia de fallecimiento de su padre Sr. Bartolomé , ocurrido el 25.06.04; por resolución del INSS de 4.4.06 a la actora se le reconoció prestación complementaria de orfandad del Fondo Especial del INSS, teniendo en cuenta una base reguladora de 1295,57x20%, por importe de 259,11 euros mensuales y con efectos económicos del 22.11.05.

Segundo: Contra dicha resolución el 10.5.05 la actora presentó escrito de reclamación previa, en la que reclama la revisión de los calculos y efectos económicos del complemento de la pensión de orfandad concedida,, lo que fue desestimado por resolución del INSS de 15.6.06; e interpuso la presente demanda el 21.7.06.

Tercero: La base de cotización del causante Don. Bartolomé desde el 1.7.1986 hasta su jubilación era de 1.457,65 euros; dicha base tenía incorporada en cada mensualidad la parte proporcional de las pagas extras, cobrandose en doce mensualidades al año.

Cuarto: En el mes de junio de 1986 la base de cotización del causante era de 1.295,27 euros.

Quinto: La parte actora pretende que se le reconozca a la parte actora una pensión de orfandad equivalente a 291,53 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones y se le abone la diferencia entre la pensión reconocida y la abonada de 259,11 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17 de abril de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de julio de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Interpone la representación letrada de la actora recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda en reclamación de diferencias por complemento de pensión de la orfandad del Fondo Especial del INSS, y articula en primer lugar un motivo que ampara procesalmente en el apartado b) del art. 191 de la LPL en el que solicita se modifique el tercero de los Hechos probados de la sentencia, reflejando en su texto que la base de cotización del causante no tenía incorporada en cada mensualidad la parte proporcional de las pagas extras.

Los documentos que se citan a tal efecto (recibos de nómina correspondientes al año anterior a la jubilación del causante) carecen de eficacia revisoria -según reiterada doctrina de Suplicación-, no pudiendo deducirse de ellos error alguno en el Juez a quo, cuya facultad de apreciación conjunta de todos los medios probatorios aportados al proceso (art. 97.2 de la LPL ) no puede verse afectada ni desvirtuada por conclusiones distintas o valoraciones diversas de parte interesada.

En consecuencia, ha de ser desestimado el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO: A continuación y por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente formula otro motivo, denunciando infracción de los artículos 3 y 4 del R.D. 126/88 de 22 de febrero , por el que se desarrolla la Disposición Transitoria sexta de la Ley 21/86 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1987, en relación con los artículos 22 y 23 del Reglamento de la Mutualidad de Previsión .

Se centra el objeto de este litigio en determinar si cabe incluir las pagas extras en la base de cotización del causante, que se ha tenido en cuenta, en este caso, para el cálculo de la pensión de orfandad, sobre lo que ya se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, según la pauta que marcó la sentencia de 30 de Mayo de 1995 , que declaró: La cuestión objeto de debate en la litis se reduce, en definitiva, a determinar si para el cálculo de la base reguladora de la pensión complementaria de jubilación a cargo del Fondo Especial del INSS -puesto que ambas partes están conformes con que el porcentaje aplicable es el 100 por 100 de dicha base y que la pensión teórica de jubilación en el Régimen General, al 1 de julio de 1986, asciende a 107.535 ptas. mes-, ha de ser o no incluido 1/6 de las pagas extraordinarias, que asciende a las señaladas 20.263 ptas., y, consiguientemente, de acoger la tesis positiva, fijar en 159.668 ptas la base reguladora y cuantía de la pensión correspondiente a la condición de afiliada a la Mutualidad de Previsión de Funcionarios del Mutualismo Laboral de la actora, y, por ello, en 5.133 ptas (en lugar de las 31.870 ptas importe reconocido en la resolución administrativa impugnada en esta vía jurisdiccional), la cuantía de la pensión complementaria a satisfacer por el Fondo Especial del INSS, por ser la diferencia, por exceso, entre la pensión de jubilación del Régimen General y la mutualista a la que la actora tiene derecho.

Establece el núm. 1 del art. 4.1 del Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero , que la , disponiendo, seguidamente, el apartado a) del número 2 del mismo precepto, que , que . Es evidente, en consecuencia, que para calcular la base reguladora de la pensión mutualista ha de estarse a lo establecido en el correspondiente Reglamento, y, en el caso de autos, al art. 22.1 del Reglamento de la Mutualidad de Previsión de los Funcionarios del Mutualismo Laboral , aprobado por Resolución de la Subsecretaría de la Seguridad Social de 1 de abril 1977, a tenor del cual: ; resulta claro, por ello, que las bases de cotización por pagas extraordinarias han de excluirse al cuantificar el importe de la base reguladora de las prestaciones, lo cual tiene su justificación porque está constituida, como así se establece, sobre la base de cotización mensual, elegida por el interesado dentro del período señalado, quien, como beneficiario, y conforme al art. 23 del mismo Texto Reglamentario, tiene derecho, en las prestaciones de pago períodico, , es decir, a percibir catorce mensualidades, y no doce, que sería las que lógicamente debería obtener de sumarse, en la base mensual de cotización las bases de cotización, prorrateadas por las pagas extraordinarias, pues de no ser así y, por esta vía, se percibiría duplicada, a través de la prestación, la cantidad correspondiente al importe de dichas bases, duplicidad que ha de entenderse contrarial al contenido de la norma considerada como un todo armónico.

Las consideraciones expuestas en modo alguno contradicen lo establecido en el art. 6.4 del Real Decreto 126/1988, de 22 de febrero , que invoca la actora en su demanda y sirve de fundamento a la sentencia de instancia para acoger la pretensión deducida en aquélla, porque este art. 6 se refiere, como se desprende de su texto, a las bases de cotización -y, concretamente, su núm. 4, al incremento en dos doceavas partes que, en todo caso y en concepto de cómputo de pagas extraordinarias correspondientes al 1 de julio de 1986, ha de efectuarse en la base de cotización mensual que corresponda a dicha fecha-, más no a la base reguladora resultante, que se determina en la forma establecida en el antes transcrito art. 22.1 del Reglamento ; texto reglamentario que, debe señalarse, en su art. 15.1 dispone que , incluyendo, consiguientemente, las pagas extraordinarias, no obstante lo cual, el tantas veces citado art. 22.1 , como queda dicho, expresamente excluye, para determinar la base reguladora de las prestaciones dichas bases>.

Ha de procederse, pues, a a confirmar la sentencia dictada por el Juzgado desestimando el recusro que se plantea frente a ella.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Patricia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Madrid, de fecha 18 de diciembre de 2006 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre orfandad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1904-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.