Sentencia Social Nº 536/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2867/2008 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002867/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00536/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2867/08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 785/07

RECURRENTE/S: DON Lázaro Y OTROS / VIGILANCIA INTEGRADA

S.A

RECURRIDO/S: VIGILANCIA INTEGRADA S.A/ DON Lázaro Y OTROS

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiuno de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 536

En el recurso de suplicación nº 2867/08 interpuesto por el Letrado DON MIGUEL ANGEL TORRESANO ARELLANO en nombre y representación de DON Lázaro Y OTROS, y por VIGILANCIA INTEGRADA S.A., y contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de MADRID, de fecha 26 DE DICIEMBRE DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 785/07 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Lázaro Y OTROS contra, VIGILANCIA INTEGRADA S.A en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 26 DE DICIEMBRE DE 2007 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo en parte la demanda formulada por Don Oscar y Carla contra VINSA (Vigilancia Integrada S.A) debo condenar y condeno a la demandada al pago al primero de ellos de las cantidades respectivas de 1.547,20 Euros y 684,53 Euros, a Dª Carla 274,76 Euros.

Se desestima la demanda respecto a Don Lázaro ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor que consta en el encabezado de la presente resolución, ha venido prestando servicios para la empresa demandada Vigilancia Integrada SA, con la antigüedad, categoría y salario indicado en el hecho 1° de su demanda y se reproducen.

SEGUNDO.-La empresa demandada está afecta a Convenio Colectivo propio de ámbito estatal publicado en el BOE de 20.07.05 y efectos 1.01.05 hasta el 31.12.08.

TERCERO.-Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05 , a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art. 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en Sentencia de 21.02.07, declaro la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET .

CUARTO.-A estos efectos es de significar que el citado art 42 del Convenio Estatal es de idéntica redacción al que mantiene la empresa demandada.

QUINTO.-Que en virtud de la citada sentencia, el actor reclama por diferencias horas extraordinarias periodo 2005-2006 y 2007 las cantidades que aparecen indicadas y

debidamente desglosadas en su demanda, así como escrito de aclaración de 10.10.07.

SEXTO.- E1 valor hora extraordinaria del Convenio Colectivo de Vinsa para el año 2005 es de 7'10 E; en el año 2006 se abonaron al actor a 7,29 E la hora extraordinaria y en el año 2007, el importe fue de 7,41 E.

SEPTIMO.-La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005, 2006 y 2007, es de 1782 horas de trabajo efectivo.

OCTAVO.- El número de horas extraordinarias realizadas por el actor en el año 2005, 2006 y 2007 son las que constan detalladas en los citados Anexos y no resultan controvertidas.

NOVENO.-Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.

DECIMO.-Que existe actualmente interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS, los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid que ha estimado demanda del actor en reclamación de salarios devengados por realización de horas extraordinarias, es recurrida en suplicación por la empresa y la parte demandante. Procede, en atención a las particularidades de naturaleza procesal que ofrece el proceso, resolver en primer término el recurso de la empresa, fundado en primer término en un motivo acogido al art. 191 a) de la LPL basado en la pendencia de un proceso de conflicto colectivo tramitado ante la Audiencia Nacional sobre determinación de los conceptos retributivos computables para la cuantificación del precio de la hora ordinaria de trabajo, circunstancia que obligaba a suspender la tramitación de los autos hasta la resolución firme dictada al respecto en el aludido procedimiento. La pretensión así articulada se ha desestimado por la sentencia de instancia y en este punto la Sala ha de emitir idéntico pronunciamiento que en supuestos sustancialmente idénticos al presente, resueltos en sentencias de 5-5-2008 (rec. 1330/2008 y 1355/2008), 2-6-2008 (rec. 1881/2008) y 16-6-2008 (rec. 2108/2008). La primera de dichas resoluciones (rec. 1330/2008 ) manifiesta que:

"Es cierto que la jurisprudencia ha declarado que la existencia de un proceso de conflicto colectivo cuando se plantean acciones individuales no da lugar a la excepción de litispendencia, sino a la obligatoriedad de suspensión de los procesos individuales hasta que recaiga sentencia firme en el colectivo, pues se produce una prejudicialidad normativa, ya que la sentencia que se dicte en el proceso de conflicto colectivo va a definir el sentido en que se ha de interpretar la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada (SSTS 30 Jun. 1994, 15 Jul. 1994, 18 Jul. 1994, 20 Sep. 1994, 23 Sep. 1994, 5 Dic. 1994, 4 Feb. 1995, 26 Nov. 1998 y 14 Oct. 1999 ).

En el presente caso se dictó una primera sentencia por la Sala 4ª del TS de fecha 21-2-07 en la que se declaró la nulidad del apartado 1.a) del artículo 42 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Extractamos algunos de los pasajes de esta sentencia:

"(... )La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4 .b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.

(...)

En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio , con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.

Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social."

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores ".

Como se pone de relieve en el escrito de impugnación del recurso aquí examinado, la Asociación de Empresarios de Seguridad Privada interpuso recurso de aclaración que fue desestimado por auto del TS de 28-3-07 en el cual se razonó que no era posible en el ámbito de ese proceso realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias. Concluye la parte impugnante que deben incluirse todos los conceptos salariales.

Sin embargo, la recurrente aduce que la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional 3/2008 de 21 de enero ha estimado la demanda de conflicto colectivo 110/07 presentado por la patronal APROSER, excluyendo del salario regulador de las horas extraordinarias aquellos complementos que se refieran a la compensación de un modo específico de desarrollar el trabajo, por lo que habría de esperarse a la resolución de este nuevo conflicto suspendiendo los procesos individuales o plurales sobre la reclamación de diferencias de horas extraordinarias.

Debe prosperar la tesis de la empresa recurrente, pues en efecto se halla pendiente un segundo conflicto colectivo sobre la concreción de los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria, determinación que se está debatiendo en ese proceso colectivo y que tiene una indudable repercusión en el enjuiciamiento de las pretensiones sustentadas en las demandas individuales sobre este mismo objeto, como pone de relieve el dato de que algunos de los motivos de fondo del presente recurso se basen sobre los criterios adoptados por la sentencia de la Audiencia Nacional que aún no es firme. Por ello se impone la suspensión del proceso plural examinado hasta tanto se produzca una resolución firme de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en relación con el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional. Así lo impone la jurisprudencia anteriormente citada, en consideración a la especial eficacia que el art. 158.3 LPL confiere a la sentencia firme recaída en proceso de conflicto colectivo.

No es obstáculo a esta conclusión que el TS desestimara el recurso de aclaración de la Asociación patronal contra la sentencia de 21-2-07 remitiendo a los procesos individuales, pues ello en principio - y a salvo de lo que en definitiva decida la propia Sala cuarta - no parece que excluya la posibilidad de plantear un conflicto colectivo sobre el examen de todos y cada uno de los conceptos retributivos, con un alcance más preciso que el primer conflicto, para determinar cuáles de ellos deben o no integrar el salario de la hora extraordinaria, y buena muestra de ello es que al menos la sentencia dictada en la instancia por la Audiencia Nacional no ha rechazado la pretensión actora. El argumento de que se trata de una pretensión dilatoria - como parece apuntar la sentencia de instancia - no puede compartirse, pues esa calificación solamente podrían hacerla los órganos jurisdiccionales que tienen atribuida la competencia objetiva y funcional sobre ese conflicto colectivo, y por lo demás, como ya se ha indicado, no ha sido ése el parecer del órgano de instancia."

La litispendencia es pues evidente por no haber adquirido firmeza la resolución dictada por la Audiencia Nacional sobre un procedimiento de conflicto colectivo con declaración atinente el valor de la hora ordinaria de trabajo en lo que concierne a los conceptos que lo integran, indicando su respectiva identidad, con lo que la necesidad de suspender la tramitación del juicio estaba preceptivamente justificada, en la medida en que el objeto de la acción declarativa de carácter individual promovida por el actor queda indefectiblemente condicionada a lo que de forma definitiva se resuelva en dicho procedimiento, con el que guarda una indudable relación causal. El criterio que al fin se establezca en sentencia firme sobre la pauta a seguir para determinar el importe del valor de la hora ordinaria de trabajo habrá de aplicarse en el procedimiento actual dado el valor (casi normativo) y eficacia de las sentencias dictada sen procedimientos de conflicto colectivo en relación con las demandas deducidas en el ámbito individual sobre reclamación de abono de horas extras en las que se discute la fórmula de su cálculo cuantitativo.

En consecuencia, el motivo se estima sin necesidad de analizar y resolver los motivos siguientes, fundados en los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL , con declaración de nulidad de las actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda.

Con igual fundamento, no cabe entrar en el examen del recurso de la parte actora, que expone motivos sobre el fondo del asunto, recurso que, de conformidad con lo indicado, ha de quedar sin resolver hasta que recaiga sentencia firme sobre la cuestión planteada en el procedimiento de conflicto colectivo promovido ante la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito, ex art. 201.1 y la cancelación del aval prestado, una vez que esta sentencia sea firme.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por VIGILANCIA INTEGRADA, S.A., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, de 26-12-2007 , autos 785/2007, promovidos por D. Lázaro , D. Oscar y Dña. Carla contra la referida recurrente, y anulamos las actuaciones desde el momento de admisión a trámite de la demanda, a fin de que los autos queden en suspenso hasta la firmeza de la resolución que ponga fin al proceso de conflicto colectivo 110/2007, tramitado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Devuélvase a la recurrente el depósito y procédase a la cancelación del aval prestado.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002867/08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.