Sentencia Social Nº 536/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1824/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001824/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00536/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1824/10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: ORDINARIO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 633/09

RECURRENTE/S: Indalecio

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE MADRID, ETRALUX SA, UTE ETRALUX, SA, Y LUX 2000 SA UTE

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 536

En el recurso de suplicación nº 1824/10 interpuesto por el Letrado CÉSAR MARTÍNEZ PONTEJO en nombre y representación de Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha 13 DE NOVIEMBRE DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 633/09 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por Indalecio contra, AYUNTAMIENTO DE MADRID, ETRALUX SA, UTE ETRALUX, SA, Y LUX 2000 SA UTE en reclamación de ORDINARIO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 13 DE NOVIEMBRE DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Indalecio frente a ETRALUX S.A., ETRALUX S.A. y LUX-200 S.A UTE y AYUNTAMIENTO DE MADRID ABSOLVIENDO a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Indalecio viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada ETRALUX S.A con antigüedad reconocida desde el 12.12.83 con una categoría profesional de Oficial 1ª electricista, y percibiendo un salario bruto mensual de 1646,39 euros, incluido prorrateo de pagas extras. Hasta diciembre de 2001el actor prestaba servicios para la empresa ETRALUX S.A y LUX-2000 S.A UTE, subrogándose ETRALUX S.A en la posición de empleador del actor desde el 1.01.02.

SEGUNDO.- La empresa ETRALUX S.A., fue fundada el 31.07.73, pertenece al Grupo empresarial A.C.S. y es adjudicataria por el Ayuntamiento de Madrid de diversos contratos de servicio de conservación y mantenimiento de las instalaciones de alumbrado público de la ciudad desde el año 1996. El actor fue asignado por la citada empresa al cumplimiento de las prestaciones de este contrato de servicio en mayo de 2001. El objeto del contrato es la conservación y mantenimiento de las instalaciones de alumbrado público de la ciudad, la adecuación de las mismas a l normativa actual y la ejecución de instalaciones temporales en apoyo de las actividades culturales.

TERCERO.- El actor realiza la inspección de instalaciones, la comprobación de las condiciones de nuevas instalaciones de alumbrado público para su recepción por el Ayuntamiento, y la puesta a punto de las luminarias. En la realización de sus funciones, utiliza el material que le proporciona la empresa ETRALUX S.A. El funcionario municipal, Jefe de Unidad del Departamento de Obras le da cada mañana el parte de las obras a las que ha de ir. ETRALUX S.A le abona además los gastos de desplazamiento realizados en su prestación de servicios.

El actor se sirve en su trabajo, para la búsqueda de planos de las instalaciones existentes en el Programa informático municipal, del ordenador existente en el ayuntamiento, para el que no tiene clave de acceso. Dicho ordenador es utilizado igualmente por los vigilantes.

CUARTO.- Las vacaciones las solicita el actor a su empresa, y las disfruta de acuerdo a lo previsto en su Convenio; debiendo comunicar los períodos de disfrute al personal del Ayuntamiento.

QUINTO.- Los cursos de formación, y los reconocimientos médicos del actor corren de cuenta de la empresa ETRALUX, S.A.

SEXTO.- El actor se presentó a las elecciones de Delegados de Prevención en fecha 1.06.96 saliendo elegido por el sindicato UGT.

SÉPTIMO.- Previa interposición de Reclamación Previa formula demanda el actor en la que solicita se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Ayuntamiento de Madrid, como empleadora cesionaria, y la empresa ETRALUX S.A. como empresa cedente, y se declare la condición del actor de trabajador por tiempo indefinido del Ayuntamiento de Madrid, con fecha de efectos de 3.05.01, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en procedimiento sobre cesión ilegal de trabajadores, de la empresa codemandada al Ayuntamiento de Madrid, se recurre por el actor, formulando un primer motivo, amparado en el apartado b) del art. 191 de la LPL , con solicitud de que se añada al relato de hechos probados que "el material necesario para la reparación del alumbrado público es suministrado por el Ayuntamiento de Madrid". Se sustenta esta pretensión en tres fotocopias de documentos fechados el 2-1-2002, 4-1-2002 y 14-2-2003, de la sección de conservación de alumbrado del Ayuntamiento de Madrid, que contienen referencia a diverso material (cable y lámparas), y en los que figura firmado el "conforme- almacén". Ninguna trascendencia posee esta prueba para el signo del fallo, que ha desestimado la demanda sobre cesión ilegal valorando adecuadamente la prueba habida en el proceso, incluida la documental en cuestión, cuyo contenido no revela la existencia del fenómeno ilícito laboral que se postula por la parte actora, conforme a las consideraciones de la sentencia, que la Sala acepta sin constara error en la valoración del medio probatorio indicado como soporte del motivo, que se desestima por ser claramente accesorio respecto del resto de la prueba practicada en juicio.

SEGUNDO.- Seguidamente el actor pide sea eliminada la afirmación del ordinal sexto ("el actor se presentó a las elecciones de Delegados de Prevención en fecha 1-06-1996 saliendo elegido por el sindicato UGT"), solicitud que se desestima porque, con independencia de que se trate de extremo fáctico marginal al objeto propio del litigio y ajeno al argumentario de la sentencia para desestimar la cesión ilegal de mano de obra, no es inveraz y, por ello, su incorporación al relato de hechos probados como dato cierto que consta en los autos resulta admisible como circunstancia no controvertida pero incuestionable y en consecuencia susceptible para completar el factum.

TERCERO.- En el motivo que se destina a la censura jurídica- art. 191 c) de la LPL -, el recurrente cita como norma infringida el art. 43, apartados 1º, 2º, 3º y 4º, del ET , y la jurisprudencia que entiende aplicable al caso.

El examen de las consideraciones en que la parte actora funda su pretensión para defender la existencia en el caso de cesión ilegal, precisa puntualizar de antemano las condiciones necesarias de este ilícito, señaladas por la jurisprudencia, sobre la base de estos negocios jurídicos coordinados:

"(...) "1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art. 43 ET , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio (SSTS 21/03/97 [ RJ 19972612] -rec. 3211/1996-; 14/09/01 [ RJ 2002582] -rcud 2142/00-; 17/12/01 [ RJ 20023026] -rec. 244/2001-; 17/01/02 [ RJ 20023755] -rcud 3863/00-; 17/12/01 -rcud 244/2001-; 30/11/05 [ RJ 20061231] -rcud 3630/04-; 14/03/06 [ RJ 20065230] -rcud 66/05-; y 17/04/07 [ RJ 20073173] -rcud 504/06 -)".

Y como pone de manifiesto también la jurisprudencia, el cesionario ha de limitar su actividad al suministro de mano de obra a la principal, que la utiliza como si fuera propia, aunque aquél no sea un empresario ficticio sino real, situación que no afecta a la posibilidad de que una empresa integre su actividad productiva o una parte de la misma encomendando a un tercero la ejecución de determinados aspectos de la producción o del servicio a quien puede prestarlos con su propio personal, sin cesión de éste a la principal, aunque el desempeño del trabajo se ejecute en las dependencias del comitente. Precisando más, la STS de 4-3-2008 (rec. 1310/2007 ) refiere que

(...) "De todas formas, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios [STS 07/03/88 [ RJ 19881863] ]; el ejercicio de los poderes empresariales [SSTS 12/09/88 [ RJ 19886877] , 16/02/89 [ RJ 1989874] , 17/01/91 [ RJ 199158] -rcud 990/90- y 19/01/94 [ RJ 1994352] -rcud 3400/92-] y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... [SSTS 17/01/91 [ RJ 199158] -rcud 990/90- y 11/10/93 [ RJ 19937586] -rco 1023/92-] (SSTS 14/09/01 [ RJ 2002582] -rcud 2142/00-; 17/01/02 [ RJ 20023755] -rec. 3863/2000-; 16/06/03 [ RJ 20037092] -rcud 3054/01-; y 14/03/06 [ RJ 20065230] -rcud 66/05 -).

2.- Y en otras ocasiones se ha dicho que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [STS 11/07/86 [ RJ 19864026] ; 17/07/93 [ RJ 19935688 ] -rcud 1712/92-; 11/10/93 [ RJ 19937586] -rco 1023/92-; 18/03/94 [ RJ 19942548] -rcud 558/93-; y 12/12/97 [ RJ 19979315] -rcud 3153/96-], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [STS 12/09/88 [ RJ 19886877] ; y 19/01/94 [ RJ 1994352 ] -rcud 3400/92-]. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET ( RCL 1995997 ) , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas (STS 30/05/02 [ RJ 20027567] -rec. 1945/2001 -)".

En el presente caso, la sentencia de instancia argumenta con detalle el sentido de su pronunciamiento con razones que la Sala comparte. Nos hallamos ante la contrata de un servicio externalizado por el Ayuntamiento de Madrid, el de conservación y mantenimiento de las instalaciones de alumbrado público de la ciudad, la adecuación de las mismas a la normativa actual y la ejecución de instalaciones temporales en apoyo de las actividades culturales, desempeñando el demandante los trabajos de inspección de dichas instalaciones, la comprobación de las condiciones de las nuevas instalaciones de alumbrado público para su recepción por el Ayuntamiento, y la puesta a punto de las luminarias.

El ejercicio de la actividad empresarial, conforme se deduce sin duda del factum se asume por la empresa ETRALUX, S.A., contratista del servicio, según las prescripciones pactadas entre los codemandados, servicio que al realizarse en instalaciones municipales es coordinado por personal del Ayuntamiento, lo que no obsta a que el empleador único y real sea la mercantil para la que el actor presta servicios. Así se evidencia mediante los siguientes datos, debidamente acreditados: la utilización en el trabajo del material y de los equipos de protección individual proporcionado por la contratista, el abono por ésta de los gastos de desplazamiento, el sistema del disfrute de vacaciones, solicitadas por el actor a dicha empresa en aplicación del régimen legal del convenio colectivo, sin perjuicio de su comunicación al Ayuntamiento, y la responsabilidad formativa y los reconocimientos médicos, de exclusiva incumbencia de la contratista. Señala además la sentencia que ETRALUX, S.A. es la que pone en funcionamiento su organización para ejecutar la contrata, planificando los trabajos a realizar y asumiendo los riesgos de su ejecución, incluida la prevención de riesgos laborales y manteniendo los poderes directivos, de supervisión del trabajo y disciplinarios sobre el personal a su servicio adscrito a la contrata, con lo que ninguna base jurídica fundada hay para declarar la cesión ilegal de mano de obra que se denuncia.

Finalmente hay dos aspectos a los que conviene aludir: a) la declaración fáctica (ordinal tercero) de que el jefe de unidad del departamento de obras del Ayuntamiento entrega diariamente al actor el parte de obras a las que ha de acudir, es dato que no deja patente que las funciones propias de empresario real sean asumidas por este Organismo, teniendo en cuenta que si la contrata lo es para desempeñar una actividad puramente municipal, como es la referida a las instalaciones de alumbrado público de la ciudad, se impone distinguir entre el objeto de la contrata y las particulares prescripciones de su ejecución, dentro de la que forma parte la labor de control ejercido por la empresa principal, y las funciones del contratista respecto del personal a su servicio, realizadas, tal y como sostiene la sentencia recurrida, en calidad de exclusivo empleador del mismo, que lógicamente se tendrá que someter a las claúsulas particulares estipuladas en el contrato de servicios (externalizados), limitadas al contenido de lo que a tal fin se haya convenido, lo que está bien lejos del ilícito negocio interpositorio en que consiste en esencia el mero suministro de mano de obra, y b) se indica que el actor accede al programa informático municipal para la búsqueda de planos de instalaciones que tenía que inspeccionar, careciendo de clave de acceso para utilizar el ordenador (ordinal tercero), antecedente que se explica por sí solo en el contexto del fenómeno de la cesión ilegal y que no justifica que se dé este ilícito, al ser fácilmente comprensible que si en la ejecución de su trabajo aquél precisa de información propia del Ayuntamiento, le sea permitido entrar en sus bases de datos para el desempeño habitual de sus funciones.

Atendiendo a lo expuesto, el recurso se desestima y se confirma la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 1824 de 2010, ya identificado, confirmando la sentencia de instancia

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1824/10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.