Sentencia Social Nº 536/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 470/2013 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 470/2013, interpuesto por D./Dña. María Teresa , frente a Sentencia 570/2012 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 579/2012 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. María Teresa , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BOLUDA LINES S.A./NAVIERA PINILLOS S.A., ROQUE DEL AGUILAR S.L., COFACAN S.A., PESCAJONAY S.L., PESCA ANDER S.L., COMPAÑIA AUXILIAR DE NAVEGACION AUXINAVE, FLETAMIENTOS MARITIMOS S.A. MARFLET, MMN PINILLAS, Benedicto , Epifanio , Jenaro , Maximino , COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION001 , Vidal , Juan Pablo , FREMAP, ASEPEYO y UNIVERSAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 03/12/2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Ceferino , nacido el NUM000 de 1934 y afiliado a la seguridad social, prestó servicios para las empresas demandadas, dentro del régimen especial de trabajadores del mar, entre 1961 y 2004.

Con 'MMN Pinillas, Sociedad Anónima', entre el 10 de noviembre de 1961 y el 22 de diciembre de 1961.

Con Naviera Pinillo, entre el 5 y el 22 de diciembre de 1961

Con MMN, en diversos periodos, entre el 13 de abril de 1974 y el 26 de junio de 1977.

Con D. Benedicto entre el 13 de abril de 1974 y el 21 de octubre de 1974.

Con D. Epifanio del 12 de noviembre de 1974 y el 27 de enero de 1975.

Con 'Compañía Auxiliar de Navegación, Sociedad Anónima' del 3 de febrero de 1975 al 17 de septiembre de 1975 y del 7 de diciembre de 1976 al 15 de junio de 1981, como 'bombero'.

Con D. Jenaro , entre el 23 de septiembre de 1976 y el 4 de diciembre de 1976; del 7 al 21 de marzo de 1977 y del 11 de abril al 26 de junio de 1977, como marinero y 'bombero'.

Con D. Ceferino , entre el 13 de julio de 1981 y el 7 de septiembre de 1982.

Con D. Maximino del 6 de septiembre al 20 de diciembre de 1983.

Con la 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ', del 1 de marzo al 9 de abril de 1984, del 9 al 31 de mayo de 1984 y del 20 de julio al 23 de octubre de 1987.

Con la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, entre el 1 de diciembre de 1992 y el 31 de marzo de 1994.

Con 'Roque del Águila', entre el 13 de junio y el 8 de septiembre de 1994.

Con 'Cofacan, Sociedad Anónima', entre el 14 de noviembre y el 31 de diciembre de 1994 y del 16 de abril al 5 de noviembre de 1995.

Con la 'Comunidad de Bienes DIRECCION001 ', entre el 28 de noviembre de 1995 y el 13 de febrero de 1996.

Con 'Pescajonay, Sociedad Limitada', del 27 de febrero al 29 de noviembre de 1996; del 4 de abril al 25 de noviembre de 1997; del 2 de abril al 6 de agosto de 1998; del 14 de octubre al 27 de noviembre de 1998; del 24 de febrero al 2 de marzo de 1999 y del 19 de septiembre de 1999 al 22 de enero de 2001, como marinero.

Con D. Vidal , entre el 6 de agosto y el 13 de octubre de 1998; del al 24 de febrero de 1999; del 22 de enero al 30 de octubre de 2001; y del 17 de abril al 19 de noviembre de 2002, como marinero.

Con D. Juan Pablo , entre el 4 de diciembre de 2002 y el 3 de enero de 2003

Con 'Pesca Ander, Sociedad Limitada', del 26 de febrero de 2004 al 20 de marzo de 2004.

SEGUNDO.- Entre 1963 y 1971 D. Ceferino prestó servicios como marinero y posteriormente como bombero de petrolero o 'pumpman' en buques de bandera extranjera, sin estar dado de alta ni cotizar en la seguridad social española.

TERCERO.- Entre el 1 de julio de 1972 y el 30 de abril de 1974 D. Ceferino suscribió un convenio especial con la seguridad social.

CUARTO.- Entre el 7 y el 18 de septiembre de 1999 D. Ceferino trabajó para 'Empresa Familiar Castello Olivas', encuadrada en el régimen general de la seguridad social, y dedicada a la colocación de entarimados y parqués.

QUINTO.- Las tareas de 'bombero' o 'bombero de petrolero' consisten en controlar las tareas de carga, descarga y trasiego de petroleo crudo o sus derivados de los depósitos del buque, controlar que no se produjeran fugas en la carga o escape de gases, controlando las turbo bombas de descarga aunque no la maquinaria que las impulsaba.

SEXTO.- En abril de 2002 a D. Ceferino se le diagnosticaron lipomatosis mediastínica y fibrosis pulmonar.

SÉPTIMO.- Según informe del servicio de Neumología del Hospital Universitario Nuestra Señora de Candelaria de 4 de mayo de 2003, el actor trabajó en contacto con amianto durante unos 10 años, hasta unos 30 años antes del informe.

OCTAVO.- D. Ceferino falleció el 4 de diciembre de 2007 por complicaciones derivadas de un cuadro de fibrosis pulmonar, asbestosis y lipomatosis pleuromediastínica severa, dislipemia, hipertensión, insuficiencia renal crónica, cardiopatía isquémica crónica.

NOVENO.- A dte se le reconoció en enero de 2008, por el fallecimiento de D. Ceferino , una pensión de viudedad derivada de contingencia común, con efectos económicos desde el fallecimiento del causante, con una base reguladora de 519,82 euros.

DÉCIMO.- 'Compañía Auxiliar de Navegación, Sociedad Anónima' tenía concertada con 'Fremap' la cobertura de las contingencias profesionales desde enero de 1960.

UNDÉCIMO.- 'Roque del Águila, Sociedad Limitada' tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con 'Asepeyo' desde el 18 de marzo de 2005.

DUODÉCIMO.- 'Cofacan, Sociedad Anónima' tenía concertada con Mutua Universal-Mugenat la cobertura de las contingencias profesionales desde el 1 de julio de 1996.

DECIMOTERCERO.- 'Pesca Ander, Sociedad Limitada' tiene concertadas desde el 1 de mayo de 2001 la cobertura de las contingencias profesionales con la mutua Fremap.

DECIMOCUARTO.- En la última empresa para la que trabajó el causante, las bases de cotización por contingencias comunes en febrero de 2004 (4 días) ascendió a 91,67 euros, y la de marzo de 2004 (20 días) a 428,77 euros, siendo las bases por accidente de trabajo 137,51 y 643,16 euros, respectivamente.

DECIMOQUINTO.- Dte solicitó en 2011 del Instituto Social de la Marina la incoación de expediente para que se declarara el fallecimiento de D. Ceferino derivado de contingencias profesionales.

DECIMOSEXTO.- Incoado el expediente, el Equipo de Valoración de Incapacidades informó el 24 de noviembre de 2011 que la contingencia determinante del fallecimiento del causante era una enfermedad común.

DECIMOSÉPTIMO.- El 12 de marzo de 2012 el Instituto Social de la Marina dictó resolución declarando el carácter común de la enfermedad determinante del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad de la actora.

DECIMOCTAVO.- El día 9 de abril de 2012 la parte demandante presentó reclamación previa, la cual fue desestimada el 31 de mayo de 2012.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por Dª. María Teresa , y, en consecuencia, absuelvo a las demandadas Instituto Nacional de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap, Mutua Asepeyo, Mutua Universal-Mugenat, 'Boluda Lines Sociedad Anónima', 'Naviera Pinillos Sociedad Anónima', 'Roque del Aguilar Sociedad Limitada', 'Cofacan Sociedad Anónima', 'Pescajonay Sociedad Limitada', 'Pesca Ander Sociedad Limitada', 'Compañia Auxiliar se Navegación Auxinave', 'Fletamientos Maritimos Sociedad Anónima', 'Marflet', 'MMN Pinillas', D. Benedicto , D. Epifanio , D. Jenaro , D. Maximino , 'Comunidad de Bienes DIRECCION000 ', 'Comunidad de Bienes DIRECCION001 ', D. Vidal y D. Juan Pablo de todas las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. María Teresa , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 15/05/2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b de la LRJS . La vigente LRJS ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. De lo que se desprende, que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda y se encuentre además debida y suficientemente motivada'.Conforme senala la doctrina jurisprudencial ( STS de 3 de abril y 7 de mayo de 1987 y 3 de mayo de 1990 )toda revisión fáctica de la sentencia de instancia debe poner de manifiesto que el criterio sustentado por el juzgador en la valoración o no aceptación de su contenido no se ajustó a reglas de sana crítica representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo.

La parte actora solicita que se añada en el hecho probado quinto el texto siguiente ' El trabajo de bombero que desempeñaba el causante incluía limpiar y reparar los tanques de combustibles vacíos y controlar la fugas de la carga y los gases ' Apoya su pretensión en el bloque tercero de los documentos folio primero ,debe accederse a la revisión al constar del citado documento que consta incorporado en el expediente administrativo , folio 130 de las actuaciones. Igualmente solicita que se añada en el hecho probado séptimo el párrafo siguiente 'Otro Informe médico del mismo centro y especialidad de 30 de octubre de 203 afirma que en su vida laboral trabajo como bombero en barcos de petróleo y estuvo en contacto con amianto y el informe del SCS que expone el fallecimiento del causante añade que estuvo trabajando 22 años en un petrolero · Indica que estos informes constan en el expediente en el folio 6 del bloque 4 de los documentos y en el folio 24, procede estimar la revisión la revisión , pues en los citados informes , folios 148-149 y 157 se continene dichos extremos .

SEGUNDO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c de la LRJS , por infracción de lo establecido en el articulo 116 de la LGSS sobre la contingencia profesional acreditada la enfermedad en relación con el cuadro de enfermedades profesionales y doctrina sobre el numerus apertus . Señala que la sentencia considera que el actor estuvo en contacto con el amianto durante diez años hasta hace treinta ,pero excluye la posibilidad de que el contacto con amianto se produjera o se prolongase posteriormente , y sin embargo seguidamente admite que el periodo de latencia pude ser también de 20 años , señalando que otro informe medico del mismo centro y especialidad afirma que en su vida laboral trabajo como bombero de barcos de petróleo y estuvo en contacto con el amianto , e igualmente el informe de 4 de diciembre de 2007 añade que estuvo trabajando 22 años en un petrolero y estas referencias deben situarse en los años siguientes ,pone de manifiesto la recurrente que los especialistas observaron una directa relación entre la causa de la muerte y entre el hecho laboral sin distinguir entre clases de buques ni definir periodos temporales de exposición al agente contaminante , señala que el amplio panorama medico esbozado la certeza judicial de que el amianto esta presente en la estructura de los buques y no solo para proteger incendios ,sino también para el aislamiento térmico el hecho octavo del desgaste de los laterales constructivos son principios que han de evaluarse a la luz del principio pro accidentado para admitir que la causante pudo contaminase o ver agravado el proceso contaminante a partir de su reafiliación ala seguridad social española y como consecuencia de su trabajo en petroleros como bomberos y en pesqueros .Alega que la referencia a que la contaminación se produjera antes de 1973 es un extremo del debate judicial que solo se plantea en la sentencia , y no en el juicio y no fue alegado de contrario , debiendo insistirse en el riesgo existente durante los periodos embarcados posteriores a 1972 ,pues como señala la obra de Serafina 'Efectos de la exposición laboral al amianto en España ' un factor que influye en la peligrosidad el asbesto es el tiempo de exposición al amianto'.

Señala conforme el articulo 172 de la LGSS tras evaluar y considerar el escenario laboral del trabajador causante no es preciso probar si se expuso abiertamente al amianto como requisito de la contingencia bastaría con que la enfermedad se encuentre en la tabla como referente valido generador de la presunción iuris tantum de laboralidad .Así se indica con cita de diversas resoluciones de TSJ de Castilla Leon 10 de octubre de 2005,15 de abril de 2009 que el articulo 116 de la LGSS debe contemplar dos encadenamientos causales sucesivos entre actividad y riesgo y entre riesgo y enfermedad .Aclara que aunque una profesión no esté incluida expresamente en la relación de trabajos que dan lugar a dicho riesgo tal relación es meramente ejemplificativa .La presunción iuris tantum no significa que la carga de la prueba corresponda al trabajador en cuaquiera de esos dos eslabones causales .Señala que lo que ha de acreditarse es que un determinado agente está presente como regla general en una determinada profesión o tipo de trabajo no que una determinada enfermedad pueda ser producida por el agente en cuestión , sin que pueda exigirse sin vulnerar la lógica del cuadro de enfermedades del articulo 116 de la LGSS la prueba de que en el caso concreto se haya producido una exposición real al agente patógeno y / o que es ese agente patógeno el que haya provocado esa enfermedad , pues entonces la contingencia hubiera ya quedado protegida por el articulo 115.2 de la LGSS .Por lo tanto considera que lo que habrá que probase es si en la profesión del trabajador esta presente en condiciones normales y habituales el agente patógeno de que se trata .Si es así habrá de calificarse la contingencia como de enfermedad profesional salvo que se niegue la misma por prueba plenamente , ya bien porque en el caso concreto dicho agente no ha estado presente , bien , que a pesar de haber estado presente no ha sido desencadenante de la enfermedad concreta .Señala que la no infracción de norma de seguridad o prevención de riesgos no excluye el reconocimiento de una enfermedad profesional .Indica que el sistema ha evolucionando hasta el punto de admitirse con posterioridad el riesgo laboral de trabajar cerca o con materiales que contengan fibra estando debidamente aislada , que la Guía de visita de inspección a un buque de pesca de la subsecretaria de la DG de la Inspección de trabajo contempla la existencia de recubrimientos de amianto en los colectores de escape de los motores para proteger de quemaduras por contacto un factor que puede predicarse de los buques petroleros y que la norma NTP de prevención de riesgos laborales en pesca de bajura contempla como riesgo químico la asbestosis por inhalación de partículas de fibras de amianto , señalando por último que la pagina web de FLood law Group apunta a la presencia de asbesto como material de aislamiento en al industria del petróleo con uso en tuberías y tanques y bombas .Concluye el recurso que acreditada la presencia del agentes en las instalaciones o materiales a manipular , o acreditada la presencia del mismo, y la relación de causalidad por referencia a un puesto de trabajo y estableciendo una relación causa efecto pausible en el marco de una cuadro de enfermedades profesionales la carga de la prueba incumbe a las demandadas. Las mutuas han impugnado el recurso

El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social establece 'se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional '.

'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional , habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad '.( STS 13-11-2006 )

Como señala la jurisprudencia a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto' ( sentencias 19 de mayo de 1986 , 25 de septiembre de 1991 28 de enero de 1992 ; 4 de junio de 1992 ; 9 de octubre de 1992 ; 21 de octubre de 1992 ; 5 de noviembre de 1991 ; 25 de noviembre de 1992 , 14 de febrero de 2006 ).

También ponía de manifiesto la STS de 15 de mayo de 2000 que el accidente y la dolencia profesional tuvieron un tratamiento administrativo y laboral diferente, por la dificultad de asegurar la dolencia profesional, ya que casi todas esas dolencias tienen una evolución lenta e insidiosa que da lugar a manifestaciones tardías de su clínica, lo que motivaba que las entidades aseguradoras empresas de carácter mercantil, no aceptaban la cobertura del riesgo y las industrias patógenas se encontrasen en la imposibilidad de suscribir las correspondientes póliza lo que dio lugar a la creación del Fondo de Compensador, actual INSS, y su sistema de reparto, y diferencias esenciales en la acción protectora entre ambas contingencias, y así por ejemplo, para determinar los derechos de los trabajadores afectados, se atiende a criterios diferentes.

En todo caso como indica la STS de 13 de julio de 2011 'el accidente de trabajo y la enfermedad profesional son objeto de un tratamiento privilegiado por tratarse de contingencias estrictamente ligadas a la condición del sujeto amparado por un conjunto de normas, tanto laborales como de seguridad social que sin perder de vista otros ámbitos ajenos al trabajo en los que pudiera verse afectada la salud del trabajador y su capacidad, bien como sujeto productivo, bien en cuanto a su aptitud para desenvolverse en las condiciones de vida ordinaria. Así, en aras de una menor aleatoriedad en el caso del accidente de trabajo es doctrina consolidada la determinación del hecho causante en función de la fecha del acontecimiento dañoso que motivó la posterior declaración de incapacidad, lo cual ha venido deslindando en tales términos ámbitos de responsabilidad de diferentes entidades aseguradoras. En el caso de la enfermedad profesional es obvio que no cabe establecer una fecha inicial en los términos del accidente de trabajo pero no es menos cierto que por su propia naturaleza sólo puede adquirirse en tanto mantuvo su actividad profesional, durante la que rige la presunción de alta de pleno derecho con arreglo al artículo 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social ' precepto que por encontrarse en el Capítulo comprensivo de normas que rigen las condiciones generales de las prestaciones sin estar limitada al régimen de invalidez permanente no sugiere una interpretación restrictiva del mismo por lo que la consideración de alta debe amparar las consecuencias que se deriven aún cuando éstas no resulten apreciadas hasta transcurrido un tiempo entre la finalización de la actividad y la concreción de las secuelas'.

Como indica la STS de 10 de julio de 2013 a los efectos de la determinación de la responsabilidad lo relevante es la cobertura en el periodo de exposición al riesgo.

En el presente supuesto como se constata en los hechos probados de la resolución recurrida el actor permaneció afiliado a la seguridad social prestando servicios para las empresas demandadas como marinero y bombero dentro del régimen especial de trabajadores del mar entre 1961 y 2004 . En 2002 se diagnostica al actor lipomatosis mediastínica y fibrosis pulmonar, asbestosis falleciendo el 4 de diciembre de 2007 .

Como señala la doctrina ,el Decreto 792/1961, de 13 de abril crea el Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales e incorporó un Cuadro de Enfermedades Profesionales con 33 dolencias de origen laboral, que amplió sustancialmente la cobertura del Seguro de Enfermedades Profesionales de 1947, limitado a la silicosis y al nistagmus de los mineros del carbón. El citado cuadro incluyó por vez primera la asbestosis, limitando los trabajos de riesgo a la extracción, preparación y manipulación del amianto, el sector del textil-amianto y la fabricación de guarniciones para frenos, material aislante y productos de fibrocemento. En 1978 se aprobó un nuevo Cuadro de Enfermedades Profesionales que contemplaba 71 enfermedades con derecho a indemnización, clasificadas en seis grupos. En él se mantuvo la asbestosis, ampliando los trabajos de riesgo al desmontaje y demolición de instalaciones que contuviesen amianto, y se incluyó por primera vez el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma en los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto, sin ningún enunciado limitador de los mismos.El Real Decreto 1299/2006, en el Grupo 4 del Anexo 1 (enfermedades causadas por inhalación) incluye las afecciones fibrosantes de la pleura y pericardio que cursan con restricción respiratoria o cardíaca provocadas por amianto y, tanto para estas dolencias como para la asbestosis, se añaden como trabajos de riesgo a los que figuraban en la lista anterior, la carga, descarga o transporte de mercancías que pudieran contener fibras de amianto. Así mismo, se contempla por primera vez un Grupo 6, causadas por agentes carcinógenos, figurando el amianto en primer lugar, asociado a la neoplasia maligna de bronquio y pulmón y al mesotelioma (pleural, peritoneal y de otras localizaciones), y se amplían los trabajos de riesgo a la limpieza, mantenimiento y reparación de acumuladores de calor u otras máquinas que tengan componentes de amianto, trabajos de reparación de vehículos automóviles, aserrado de fibrocemento y trabajos que impliquen la eliminación de materiales con amianto. En el Anexo 2 se incluye el cáncer de laringe producido por la inhalación de polvo de amianto.

El cuadro de enfermedades profesionales del Anexo I del RD 1299 /2006 contempla dentro de las enfermedades profesionales causadas por inhalación la asbestosis, grupo cuatro agente c recogiendo entre las actividades capaces de producirlo los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto y especialmente , entre otros , trabajos de aislamiento térmico en la construcción naval y de edificios o el desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto o carga y descarga .

La asbestosis es una fibrosis pulmonar que, por definición, es causada exclusivamente por el asbesto .Se puede contraer por la inhalación de fibras de asbesto por la exposición ocupacional directa (así trabajadores que realizan la extracción directa del mineral o de otros que lo contienen , trabajadores que intervienen en la producción o aplicación de materiales que contienen asbesto ,o en la realización de actividades de mantenimiento y demolición de edificios aislados con asbesto, medios de transporte, plantas (centrales , tuberías aisladas), equipos (contadores), dispositivos (sistemas de frenado) caracterizados por la presencia de materiales que contienen asbesto)o que realizan la eliminación del aislamiento de materiales que contienen asbesto .Asimismo pueden inhalarlo los trabajadores que no realicen actividades que impliquen la manipulación o el procesamiento de materiales que contienen asbesto, pero que conviven en una empresa en la que en otros departamentos no adecuadamente separados se efectúan trabajos con materiales que contienen asbesto y también por la contaminación de las fibras de asbesto liberadas en el aire que provienen de los techos de cemento-asbesto de los edificios industriales y/o de otros materiales que contienen asbesto en el lugar de trabajo.

La Guía Técnica de carácter no vinculante realizada por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo para la evaluación y prevención del riesgo derivado de la exposición al amianto, de acuerdo con lo encomendado a por el Real Decreto 396/2006, señala que la exposición a fibras de amianto se produce principalmente a través de la vía respiratoria y, en consecuencia, los trabajadores estarán expuestos o serán susceptibles de estarlo, cuando haya fibras de amianto en suspensión en el aire. La comercialización y uso del amianto como materia prima se ha ido limitando progresivamente hasta su total prohibición (Orden de 7 de diciembre de 2001), por lo que en el momento actual el amianto sólo se puede encontrar en los materiales y productos de cuya composición forma parte, que fueron fabricados con anterioridad.

El origen más probable de las exposiciones a amianto puede ser de materiales con amianto, que se encuentren como elementos en uso en los equipos, maquinaria, instalaciones, etc. o materiales empleados en la construcción de los propios locales o espacios en los que estén situados los lugares de trabajo, o residuos de los materiales anteriores.

En general, la posibilidad de que se supere el valor límite de exposición se deberá tener en cuenta en todas los trabajos con materiales friables, especialmente si se encuentran deteriorados o requieren operaciones que impliquen su rotura o fragmentación. Así entre ellos se pueden señalar como más característicos entre otros la retirada de calorifugados y otros aislamientos térmicos con amianto en demoliciones de edificios, mantenimiento y reparación, desmantelamientos y desguace de buques, aviones, vehículos e instalaciones industriales, etc.,;retirada y trabajos que impliquen intervenciones sobre paneles divisorios, placas de falsos techos, tejidos y otros aislamientos a base de materiales con amianto friables que se pueden encontrar principalmente en edificios, barcos, vagones de ferrocarril.Se indica que los materiales friables (como mortero proyectado, utilizado como aislamiento térmico y acústico y para la protección contra incendios de estructuras metálicas de edificios, calorifugado y cordones para calderas y conducciones de fluidos a altas temperaturas, utilizados en fábricas y edificios públicos como forros de calderas y tuberías y cordones enrollados en torno a piezas de fontanería.son mucho más peligrosos que los no friables.En los apendices de la citada guia se enumeran entre los materiales con amiantos en los barcos :Aislamientos de maquinaria (Borra de amianto), Calorifugados de conductos (Textiles) Paredes, techos, separadores en zonas de uso y descanso (Paneles).

En el presente supuesto como resulta del relato de hechos probados el causante durante la mayor parte de su vida laboral desde 1961 a 2004 , prestó servicios como marinero y bombero en barcos , sin que conste que en exclusiva el único periodo en que prestó servicios como bombero fuera cuando no se encontraba de alta en la seguridad social española , entre 1963 y 1971 .El demandante tenia entre sus funciones la limpieza y reparación de los tanques de combustibles vacíos y controlar la fugas de la carga y los gases, constatándose en la resolución recurrida que el amianto por sus propiedades de aislante térmico e ignifugas se ha usado profusamente en la construcción naval y por lo tanto presumiblemente de forma mas profusa cuando el buque estaba destinado al transporte de mercancía inflamable como petróleo crudos o hidrocarburos.

El periodo de latencia de la enfermedad según las distintas fuentes médicas puede oscilar entre 10 ,30,e incluso 40 años ,y nunca inferior a diez años , por lo tanto la interpretación realizada por la sentencia de limitar el periodo de exposición a los diez años , en que no figuró en alta en la seguridad social española, no es acorde con los principios inspiradores de la protección de esta contingencia ,que se basan en la dificultad de asegurar la enfermedad profesional, ya que casi todas estas dolencias tienen una evolución lenta y oculta con manifestaciones tardías de su clínica, por lo cual lo relevante es la cobertura en el periodo de exposición al riesgo .Así en el presente supuesto el trabajador estuvo expuesto al riesgo durante la mayor parte de su vida laboral , no solo por la realización de tareas de de limpieza y reparación de depósitos , sino también por el dato de que en la construcción naval en el periodo en el que prestó servicios el demandante se empleaba dicho material en la construcción de los barcos y por lo tanto en el lugar de trabajo del demandante, sin que ni siquiera conste indicio alguno de contaminación por asbestos ajeno a su entorno laboral .Por lo tanto es preciso concluir que la contingencia determinante del fallecimiento del causante es la enfermedad profesional .

Las Mutuas en su escrito de impugnación al recurso sostienen que no son responsables de las prestaciones, señalando que en la fecha en la que el actor abandonó la actividad laboral las entidades colaboradoras no cubrían la responsabilidad de las prestaciones derivadas de enfermedades profesionales.

Como señala la doctrina jurisprudencial lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía, la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador integrado en el INSS .Asi señalan las SSTS de 26 de marzo de 2013 , 14 de julio de 2013 y 12 y 13 de marzo de 2013 : '1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional , pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .(.)

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver.'

Por lo tanto en el presente supuesto la entidad responsable de las prestaciones derivadas del fallecimiento del trabajador es el ISM,de conformidad con la disposicion final 1 del RD 36/1978 y la Disposición Adicional decimonovena del Texto Refundido de la LGSS de 1994 y sin que ni siquiera en la fecha del hecho causante de la prestación se encontrara en vigor la nueva normativa . En consecuencia es preciso estimar el recurso interpuesto, y revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar que el fallecimiento de Don Ceferino deriva de enfermedad profesional con responsabilidad del ISM en el abono de las prestaciones derivadas de dicho fallecimiento .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la presentación de Dña. María Teresa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social el 3 de diciembre de 2012 que revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta declarando que el fallecimiento de Don Ceferino deriva de enfermedad profesional declarando el derecho de la actora a percibir la pensión de viudedad correspondiente a dicha contingencia con efectos desde la fecha de reconocimiento de la prestación de viudedad sobre la base reguladora correspondiente a dicha contingencia asi como el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado calclulada sobre la misma base reguladora de seis mensualdiades con responsabilidad del ISM en el abono de las prestaciones y con absolución del resto de los demandados .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c nº 3777/0000/66/0470/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.