Sentencia Social Nº 536/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 1.995/2013

RECURSO SUPLICACION - 001995/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a tres de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 536 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001995/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000247/2011, seguidos sobre desempleo, a instancia de Teodosio , asistido por el Letrado D. Manuel Plaza Teva, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Teodosio , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Teodosio debo absolver y absuelvo al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de la pretensión contra las mismas deducida'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO: El actor DON Teodosio , con NIE NUM000 , solicitó en fecha 13/07/2009, prestaciones de prestaciones por desempleo con ocasión de la finalización de campaña de fijo discontinuo. SEGUNDO: Tal prestación le fue reconocida con efectos del día 11/07/2009, con una base reguladora de 33,50 € y una duración de 180 días.TERCERO: El actor se ausentó de España, para dirigirse a su país natal, Marruecos en fecha 14/07/2009, sin pedir autorización, regresando a España en fecha 24/08/2009. CUARTO: En fecha 21/07/2010 el SPEE comunica al actor la extinción de la prestación de desempleo, del 14/07/2009 al 06/09/2009, entendiendo dicho periodo como de percibo indebido, y requiriendo el reintegro de 1360,65 €. QUINTO: Contra la expresada resolución el actor interpuso reclamación previa que fue resuelta por resolución de fecha 03/01/2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Teodosio , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.-Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda, en la que se impugna la resolución del SPEE que declara la extinción del subsidio por desempleo que venía percibiendo y reclama como indebidas las prestaciones desde el 14 de julio de 2009.

El recurso, contiene un único motivo, al que se le denomina primero, formulado por la letra c) del art. 193 de la LRJS , en el que denuncia la infracción, por interpretación errónea o aplicación indebida de lo establecido en el art. 213.1 g ) y art. 231.1 e) de la LGSS y art. 6.3 del Real Decreto 625/1985 , en relación con los arts 25.3 y 47.1 b) 3 de la LISOS , denunciando así mismo vulnerada la STS de 18-10-2012 . Considera el recurso, en esencia, que al no exceder el traslado al extranjero mas de 90 días, la prestación solo debió quedar suspendida, sin que proceda la extinción y devolución de las cantidades indebidamente percibidas, pudiendo ser reclamadas solo durante el tiempo que duró la ausencia del actor.

Como ya hemos señalado en la Sala en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación nº 2892/2012 : 'La STS de 18 de octubre de 2012 , modificando doctrina precedente ( sentencias de 22 de noviembre de 2011 y 17 de enero de 2012 ) estableció en relación con la cuestión traída ahora a nuestra consideración respecto de los casos litigiosos generados por la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones de desempleo, partiendo de las disposiciones legales contenidas en los artículos 203 , 213.g ) y 231.1.b ) y e) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), 6.3 del Real Decreto 625/19853 (redacción RD 200/2006 ) y 64 del Reglamento comunitario 883/2004, sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social , norma esta última que estima aplicable (al poner de manifiesto lo que la doctrina científica ha llamado la 'territorialización de la prestación' de desempleo, esto es, la admisión de cláusulas de residencia o de vinculación con el mercado de trabajo del país que paga), que los principales problemas de interpretación que suscitaba el combinado de disposiciones indicadas se podían reducir a cuatro: '1º) la precisión del concepto de 'traslado de residencia' al extranjero del artículo 213.1.g) LGSS , como causa de extinción de la prestación de desempleo; 2º) la determinación del alcance, del momento y del modo de cumplimiento de las obligaciones de información o comunicación a cargo del desempleado extranjero de las ausencias del territorio español; 3º) la determinación de si en el período de quince días de estancia en el extranjero previsto en el artículo 6.3 del RD 625/1985 la protección del desempleo se puede mantener, y en qué condiciones; y 4º) la verificación del impacto posible de circunstancias sobrevenidas sobre el cumplimiento de las obligaciones de un lado de información o comunicación a la entidad gestora, y de otro lado de presencia en el territorio (y en el mercado de trabajo) español'. Llegando a estas conclusiones, que en síntesis son las siguientes: A) La residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días que dice el RD 625/1985 , y el vacío de regulación al respecto lo colma 'mediante el instrumento de la interpretación sistemática, proporcionando la legislación de extranjería una delimitación bastante ajustada a las exigencias del ordenamiento social. Para el artículo 31.1 de la Ley Orgánica de Extranjería la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia. Y, como ya se ha dicho, este umbral es prácticamente el mismo al de los tres meses de estancia fuera del territorio del país miembro que abona la prestación utilizado en artículo 64.1.c) del Reglamento Comunitario 883/2004 , como límite o tope normal para conservar el derecho a la protección por desempleo. La precisión anterior del concepto legal de residencia a efectos del 'traslado de residencia' que extingue en principio la prestación de desempleo rectifica la posición doctrinal adoptada en nuestras sentencias precedentes ya citadas de 22-11- 2011 y 17-1-2012 ...'. B) Desde la interpretación que efectúa de las normas contenidas en el artículo 231.1 LGSS y artículo 6.3 del RD 625/1985 concluye que '...el incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante (para la salida programada) o inmediatamente ex post (para una eventual circunstancia sobrevenida) genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ('baja') de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía. Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el artículo 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS '. C) 'La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo. El artículo 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo. Ha de tenerse en cuenta, en fin, que las circunstancias personales o familiares del beneficiario de la prestación de desempleo, como las que concurren en el presente litigio, así como los casos de fuerza mayor o equivalentes, pueden tener influencia en la determinación del momento de cumplimiento de los deberes de información y documentación a cargo de los beneficiarios, que son obligaciones de hacer sometidas a las reglas generales del cumplimiento de las obligaciones...'. D) '... De acuerdo con las consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores nos encontramos ante: a) una prestación 'mantenida' en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; b) una prestación 'extinguida', con la salvedad que se indica a continuación, en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte 'traslado de residencia', es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; c) una prestación 'suspendida' en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 (redacción RD 200/2006) de 'búsqueda o realización de trabajo' o 'perfeccionamiento profesional' en el extranjero por tiempo inferior a 'doce meses'; d) una prestación 'suspendida', en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo; La aplicación de la doctrina general establecida en esta sentencia al caso controvertido conduce a la conclusión de que nos encontramos ante un supuesto de prestación 'suspendida' y no de prestación 'extinguida', como pretende la entidad gestora y ha resuelto la sentencia recurrida. Es cierto que la persona beneficiaria de la prestación de desempleo se desplazó a Ukrania, ausentándose del mercado de trabajo español, por razones familiares en principio atendibles. Pero no es menos verdad que este desplazamiento, respecto del cual no se cumplieron las previsiones de la libranza de 15 días como máximo establecida en el artículo 6.3 RD 625/1985 , se llevó a cabo tanto sin comunicación en tiempo oportuno a la entidad gestora. Ahora bien, la estancia en el extranjero fue breve, con regreso a España el 25 de agosto de 2008, a las tres semanas de haberse ausentado, por lo que no concurre en el caso la circunstancia de traslado de residencia, generadora de extinción de la prestación, a que se refiere el artículo 213.g) LGSS , en los términos en que ha sido definida en el fundamento jurídico cuarto...'.

A la aplicación de esta doctrina no se opone el hecho de que en el supuesto la extinción parece que deriva de la aplicación del art. 213.1 c) de la LGSS , al haberse instruido el expediente administrativo e impuesto la sanción de extinción por incumplir la obligación prevista en el art. 231.1 e) 'solicitar la baja en las prestaciones cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción en el momento de la producción de dichas situaciones', lo que coincide con la falta grave prevista en el art. 25.3 de la LISOS , nombrado por la entidad gestora en el expediente que consiste en: 'No comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación.', para la que está establecida la sanción de extinción de la prestación en el art. 47.1 b) de la referida norma , ya que como explica la doctrina jurisprudencial de la que se ha hecho mérito, en el art. 212 de la LGSS no se contiene esta causa de suspensión de creación jurisprudencial ( que tiene sus días contados al haber sido introducida por el RDL 11/2013 en el aparatado g) del art. 212 de la LGSS que determina ser causa de suspensión: 'En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.' ), por lo en el supuesto enjuiciado no era exigible la obligación de solicitar la baja ante una causa de extinción que no concurre, y tampoco prevé el ordenamiento como de suspensión, o dicho de otra manera falta la certeza que conforma la culpabilidad y tipicidad como principios de aplicación en el derecho sancionador, que impiden la aplicación de la falta.

En el supuesto enjuiciado y según se desprende de los hechos prob Marruecos hasta el 24 de agosto de 2009, por lo que la aplicación de la doctrina jurisprudencial resumida que se ha expuesto, y como quiera que el traslado al extranjero no habría superado los 90 días, imponen revocar en parte la decisión acordada en la sentencia recurrida dando lugar a la pretensión ejercitada, declarando que la Entidad Gestora podrá descontar el período de tiempo comprendido entre aquellas fechas de ausencia.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Teodosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche de fecha el día 20 de julio de 2012 en proceso sobre extinción y reintegro de prestación de desempleo seguido su instancia contra el Servicio Público de Empleo Estatal; y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida y declaramos nula y sin efecto la resolución de 21 de julio de 2010 que extingue el subsidio por desempleo, así como la declaración de cantidades indebidamente percibidas, quedando estas reducidas a las devengadas en el periodo comprendido entre el 14 de julio y 24 de agosto de 2019.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1995 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.