Sentencia Social Nº 536/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2015 de 02 de Julio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000536/2015

En Santander, a 2 de julio del 2015.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D.RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª.Mª Jesús Fernández García

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres.. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur S.L. y Trenzas y Cables de Acero PSC, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Intecma Gomur S.L. y Trenzas y Cables de Acero PSC S.L. siendo demandado Gabino y otros sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de noviembre de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El trabajador demandado Gabino venía prestando sus servicios para la demandante Ingeniería y tecnología de mantenimiento Gomur S.L.

Esta mercantil venía siendo contratada desde 1999 por la también demandante Trenzas y Cables de acero PSC S.L. con el fin de llevar a cabo servicios de mantenimiento y montajes mecánicos.

2º.- El 23-3-12 tuvo lugar un accidente con ocasión de la colocación de la tapa de la máquina G- 77, labor que llevaban a cabo el trabajador accidentado, el encargado de Tycsa PSC S.L., Anselmo y otro trabajador de Montajes Gomur S.L., Cecilio .

Para llevar a cabo la colocación de una tapa de 2,6 metros de longitud, peso de 300 kilos los operarios indicados utilizaron una carretilla (Nissan H- 40, propiedad de Tycsa PSC S.L.) a la que se había añadido un útil acoplado (este útil fue fabricado por Tycsa PSC S.L.). Los operarios ataron unas cadenas al contrapeso cilíndrico de la tapa y las engancharon al gancho del útil mencionado.

Comenzaron colocando la tapa en una de las bisagras de la máquina donde se iba a situar la tapa. Al ir a hacer lo propio con la segunda bisagra, las cadenas se desplazaron a lo largo del contrapeso cilíndrico, desnivelando la carga con desplazamiento de esta y atrapamiento del trabajador demandado.

El útil fue colocado en los extremos de las horquillas de la carretilla.

El acceso a la máquina G- 77 era angosto y no permitía la entrada de la carretilla al existir un contenedor de chatarra en la entrada.

3º.- El trabajador demandado permaneció en situación de I.T. desde el mismo 23-3-12 y permaneció en esta situación hasta que fue alta por propuesta de invalidez (base reguladora de 43,21 euros).

El 4-4-13 se le reconoció una incapacidad permanente total.

4º.- El 7-8-12, la Inspección de trabajo levantó acta de infracción con el contenido íntegro que consta en autos y se tendrá por reproducido de modo íntegro.

5º.- Se ha tramitado expediente administrativo de responsabilidad empresarial por recargo por falta de medidas de seguridad e imposición de las correspondientes sanciones, cuyo contenido literal se tendrá por reproducido.

Este expediente fue recibido en las oficinas del INSS el 10-8-12.

Este expediente fue iniciado de oficio por el INSS el 14-8-12.

Este expediente fue resuelto el 20-12-12, día en el que se impuso a las dos

empresas demandantes un recargo por falta de medidas de seguridad del 40 % (esta resolución fue notificada a las interesadas el 26-12-12).

(La vía administrativa previa ha quedado agotada).

6º.- A su vez, se han tramitado expedientes de sanción por responsabilidad empresarial con resolución final de 6-2-13 que impuso a las empresas dos sanciones:

. TYCSA PSC S.L.: 2.046 euros.

. Ingeniería y tecnología de mantenimiento Gomur S.L.: 10.242 euros.

(el contenido de estos expedientes será tenido por reproducido).

7º.- Ninguna de las empresas contaba con evaluación específica de los riesgos derivados del montaje y desmontaje de máquinas con izado de cargas.

8º.- El día anterior al accidente descrito tuvo lugar una reunión de seguridad entre encargados y trabajadores.

9º.- Después del accidente, TYCSA PSC S.L. elaboró un procedimiento (27-3-12) para el cambio de bobinas de trefiladoras con detección de defectos en materia de seguridad.

En concreto, se acordó:

- 'Fijar el prolongador al mástil de la carretilla mediante la cadena y el grillete.

- Soldar orejetas para estrobar la tapa.

- Mantenimiento de la distancia de seguridad a la carretilla y a la carga izada, si fuera preciso guiar la carga mediante cuerdas guía.'

10º.- El conjunto de la carretilla y el útil no estaban homologados por la CE.

11º.- EI 27-6-13 se dictó sentencia por quien redacta (en estos mismos autos) que confirmó tanto el recargo del 40%impuesto a las demandadas como la sanción de 10.242 euros impuesta a la demandante Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur S.L.

El 2-5-14 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del T.SJ. de Cantabria que anuló la sentencia de 27-6-13 por acumulación indebida de autos, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de las demandas.

(el contenido de estas sentencias se tendrá por reproducido).

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por INGENIERÍA y TECNOLOGÍA DE MANTENIMIENTO GOMUR S.L. y TRENZAS y CABLES DE ACERO PSC S.L. contra el INSS, TGSS y don Gabino , absuelvo a los demandados de las reclamaciones contra ellos formuladas, confirmando el recargo del 40 % por falta de medidas de seguridad impuesto a las demandantes.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación las partes demandantes, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende la unión, en sede de recurso, del auto dictado en diligencias previas 651/2013, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Santander, pero referida resolución acuerda el sobreseimiento libre, de forma que ninguna vinculación puede ofrecer en el proceso actual, además de que, conforme a reiterado la jurisprudencia y la doctrina constitucional, el orden penal y social operan sobre 'culpas distintas', existe un parámetro legal de compatibilidad e independencia de las diversas responsabilidades por incumplimiento de normas preventivas, y la exención de responsabilidad en aquel ámbito no supone, como se pretende, la misma consecuencia en el ámbito laboral. Se trata, en definitiva de resolución judicial intrascendente y cuya unión a los autos no resulta admisible, conforme al contenido del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- La primera revisión que se solicita de los hechos probados por Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur S.L. carece de trascendencia para el signo del fallo porque la expresión de que el útil contaba con una cadena de seguridad que no fue colocada resulta sin virtualidad para el signo del fallo cuando el resto de circunstancias justifican que la actitud empresarial en el desarrollo de los hechos delata la infracción de medidas de seguridad.

En cualquier caso, el contenido del acta de infracción y, en concreto, del aspecto que ahora se subraya, se tiene por reproducido, conforme a la remisión que hace el ordinal cuarto de los hechos probados.

TERCERO.- La referencia a la evaluación del riesgo específico de caída de objetos desprendidos tampoco es circunstancia con virtualidad para el fallo, ya que lo relevante sería solo la existencia respecto al riesgo que se hizo efectivo, es decir, los atinentes al montaje y desmontaje de máquinas con izado de carga, que no se acredita (hecho probado séptimo). Como bien expone la sentencia, la evaluación acreditada es genérica sin estar referida a cada uno de los puestos en los que la recurrente presta sus servicios y, en concreto, en relación a las operaciones referidos al cambio de bobinas de la G-77, con la singularidad añadida de utilizar un útil de fabricación casera.

Sobre la formación también referida, no versa sobre la concreta actuación en la que, desgraciadamente, el riesgo se hizo efectivo y que motiva la imposición del recargo.

CUARTO.- La pretendida supresión de la alusión a que el expediente fue iniciado de oficio por el INSS, para indicar que lo fue a propuesta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, lo que no excluye que la actuación lo sea también de oficio (se trata de un procedimiento impulsado de oficio por el INSS con fundamento en el informe-propuesta de la Inspección de Trabajo), resulta sin virtualidad, ya que, conforme a la propia doctrina unificada, en materia de recargo de prestaciones no tiene operatividad la caducidad.

QUINTO.- Se cita como infringido el artículo 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de las sanciones por infracción del orden social, precepto que dispone un plazo máximo de seis meses para resolver los expedientes sancionadores del orden social, computables desde la fecha del acta hasta la fecha en la que se dicte resolución, de forma que, en el caso de superación de referido plazo, se produciría tal caducidad.

Sin embargo, como expresa, por ejemplo, la sentencia de 17 abril 2007 . RJ 20074802, ya que el recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad tiene naturaleza mixta sancionadora e indemnizatoria, la superación del plazo de 135 días establecido para su resolución no produce la caducidad del expediente. Lo explica en estos términos:

'1.- Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el art. 42 LPAC establece que 'el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento'. Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva art. 14 de la OM 18/enero/96 [dictada en desarrollo del RD 1300/95, de 21 /julio ], que señala un plazo máximo para resolver de 135 días [fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación] y establece que el transcurso del citado plazo sin dictar la resolución que corresponda determina el efecto propio del silencio administrativo negativo, al normar que en tal supuesto 'la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral '.

Se presenta incontestable que de la redacción literal de la norma no se deriva la consecuencia de que la inobservancia del plazo previsto comporte la caducidad del expediente; antes al contrario, el único efecto declarado es el ya referido de que el interesado -en este caso, el beneficiario de la prestación- tenga expedita la vía para la correspondiente reclamación judicial frente al efecto del silencio negativo.

2.- Ateniéndonos a la regulación contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [Ley 30/1992, de 26 /noviembre], la caducidad del expediente por transcurso del tiempo máximo legalmente previsto únicamente se contempla en dos supuestos:

a).- En el art. 92 LPAC , para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y de paralización imputable al mismo, a la par que relativa a trámites 'indispensable para dictar resolución'; y su efecto -conforme al apartado tercero del mismo art. 92 LPAC - ni tan siquiera alcanza a la prescripción de las acciones, sino que tan sólo determina la ineficacia de su interrupción. Y

b).- En el art. 44.2 LPAC , referido a las actuaciones iniciadas de oficio, expresamente se dice que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o [...] susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad'.

3.- Es evidente que el caso de autos no es el contemplado en el primero de los casos, una vez que el procedimiento no se inició a instancia de los beneficiarios [causahabientes del trabajador fallecido]. Y aunque tal actuación se produjo de oficio, tampoco el supuesto tiene encaje en la previsión del art. 44.2 LPAC , habida cuenta de que el recargo de prestaciones no admite sin más - como veremos- su consideración como simple sanción o acto de gravamen. Con ello estamos afirmando -es claro- que la solución al tema que se plantea -caducidad del expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, pues si se califica de sanción ha de aplicarse la caducidad del procedimiento; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera -con posibles adjetivaciones- como indemnización.

TERCERO

1.- La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de una prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97 [ RJ 1997, 91678] -rec. 468/97 -, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ; 10/12/98 [ RJ 1998, 10501] -rec. 4078/97 -, versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios; y 21/07/06 [ RJ 2006, 8051] -rec. 2031/05-, al tratar los intereses de capitalización del capital coste del recargo), no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 [ RJ 1997, 2591] -rec. 2730/96 -; 11/07/97 [ RJ 1997, 6258] -rec. 719/1997 -; y 02/10/00 [ RJ 2000, 9673] -rec. 2393/99 -), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 (sic) [ RJ 1993, 1714] -rec. 953/92 ; 16/11/93 [RJ 1993, 9069] -rec. 2339/92 -; 31/01/94 [ RJ 1994, 398] -rec. 4028/92 -; 07/02/94 [ RJ 1994, 809] -rec. 966/93 -; 08/02/94 [ RJ 1994, 815] -rec. 3760/92 ; 09/02/94 [ RJ 1994, 820] -rec. 821/93 -; 12/02/94 [ RJ 1994, 1030] -rec. 293/93 -; 23/03/94 [ RJ 1994, 2627] -rec. 2686/93 -; 20/05/94 [ RJ 1994, 4288] -rec. 3187/93 -; 22/09/94 [ RJ 1994, 7170] -rec. 801/94 -; la decisiva 02/10/00 [ RJ 2000, 9673] -rec. 2399/99 -; 09/10/01 [ RJ 2001, 9595] -rec. 159/01 -; 14/02/01 [ RJ 2001, 2521] - rec. 130/00 ; 21/02/02 [RJ 2002, 4539] -rec. 2239/01 -; y 22/04/04 [ RJ 2004, 4391] -rec. 4555/02 -), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, 'ex' art. 3.2 LISOS (RCL 2000, 1804, 2136) , por considerarse -más eclécticamente- que '[...] la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes' ( SSTS 17/05/04 [ RJ 2004, 4366] -rec. 3259/03 -; y 25/10/05 [ RJ 2005, 7938] -rec. 3552/04 -); y - con similar planteamiento- sostenerse que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales; y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone [ art. 19 ET ], con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 [ RJ 2006, 8188] -rec. 2531/05 -).

2.- En esta última línea -naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa ['mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora'], en todo caso concurren una serie de notas que le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es 'agrupar e integrar en un texto único [...] las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social'; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [ art. 129 LPAC ], al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la 'sanción' no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.

3.- A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III - denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente [sanción para el empresario], adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva [cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario], no sólo queda aclarada la competencia del INSS. para imponer el incremento de la prestación reconocida [el art. 57.1ª) LGSS . le atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'], sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96.

4.- En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización [con añadida finalidad de carácter preventivo], el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que 'pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas'; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados 'podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo'; sin que para nada se menciones la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene.

A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la 'Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos'; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido [...] no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver'; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes'.

SEXTO.- Al amparo del apartado 'c' artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

El recargo de prestaciones que prevé el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (en el pasado, artículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social ) exige, conforme a una jurisprudencia reiterada, la presencia de un nexo causal adecuado entre el accidente del que trae causa el daño para la vida o integridad física y la actitud pasiva del empleador, al omitir éste lo que son las medidas de seguridad previstas en relación a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo. Para la jurisprudencia, y doctrina mayoritaria, el recargo tiene naturaleza punitiva y sancionadora, de manera que ha de aplicarse con carácter restrictivo y atendiendo a las circunstancias existentes en el caso concreto. La omisión de la diligencia debida puede afectar a la carencia de medidas generales o particulares de seguridad exigibles a la actividad laboral, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador. En manifestación del derecho reconocido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

En la conducta infractora del empresario debe existir culpa o negligencia, exclusiva o compartida.

El incumplimiento de las medidas generales, como el deber de vigilancia que se impone al empresario, ha de valorarse teniendo en cuenta los criterios de normalidad y 'de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial', recogidos en el art. 16 del Convenio núm. 155 de la OIT.

Es cierto que no basta poner a disposición de los trabajadores los distintos medios o instrumentos que puedan evitar el riesgo, dejando a su arbitrio la utilización de los mismos, sino que tal obligación implica la de dar órdenes o instrucciones concretas para su utilización, vigilar y controlar que por los operarios se ponen aquéllas en práctica ( STSJ Cantabria 24-5-2000 [AS 2000, 2453]).

Pero, también, y esto es lo que se acredita en el supuesto actual, ha de existir nexo causal entre el daño que sufre el trabajador como consecuencia del accidente y la omisión de las medidas de seguridad y prevención que corresponde adoptar al empresario. Es éste requisito necesario para la imposición del recargo sin que pueda presumirse.

La procedencia del recargo de prestaciones precisa entonces de la constitución de un nexo causal entre la infracción de normas sobre seguridad y salud en el trabajo imputable a la empresa y el daño producido, conexión que puede romperse según la jurisprudencia cuando el incumplimiento es imputable al propio interesado ( STS 2-10-2000 [RJ 2000, 9673] ; STS 6-5-1998 [RJ 1998, 4096] , con cita de STS 20-3-1985 [RJ 1985, 1356] y STS 21-4-1988 [RJ 1988, 3010] ), excluida la imprudencia profesional, o cuando el siniestro se deba a fuerza mayor. Si existe una conducta negligente de la víctima se exonera del recargo cuando el accidente no ocurre por falta de medidas de seguridad e higiene sino por aquella conducta, incluida la imprudencia profesional ( STS 20-3-1985 [RJ 1985, 1356]; STSJ La Rioja 3-2-2000 [AS 2000, 1046]).

El accidente sucedió cuando los trabajadores procedían a la colocación de la tapa de la maquina G-77. Inicialmente habían procedido a la retirada de la tapa y a la sustitución de la bobina por una nueva. Para la ejecución de esta tarea los trabajadores utilizaban una carretilla elevadora Nissan H-40 propiedad de la empresa TYCSA PSC S.L, y conducida por el trabajador D. Anselmo , a la que el personal de mantenimiento de la empresa había añadido un útil (prolongador) acoplado a las horquillas, longitudinalmente al avance de la carretilla, que actuaba como brazo de carga y convirtiendo a la carretilla en una grúa móvil. La forma correcta de utilización es la colocación del útil al fondo de las horquillas y su sujeción fija al mástil de la caretilla por una cadena.

Para colocar la tapa, que habían retirado previamente, los trabajadores ataron unas cadenas al contrapeso cilíndrico de la tapa y las engancharon al gancho del útil instalado en la carretilla. Para el estrobado la tapa carecía de orejeras soldadas o cáncamos, por lo que los trabajadores simplemente anudaron la cadena al contrapeso. En primer lugar, colocaron la tapa en una de las bisagras, cuyo ajuste se realiza de forma manual, y con la tapa posada, al intentar encajar la segunda bisagra, se aflojó la tensión de las cadenas. Las cadenas se desplazaron a lo largo del contrapeso cilíndrico, desnivelando la carga y provocando el desplazamiento de ésta.

El útil de izado instalado en la carretilla elevadora había sido instalado aprovechando al máximo la largura de las horquillas, y se había colocado el útil en los extremos de éstas sin haber sido adecuadamente sujeto por medio de la cadena instalada en el mástil de la carretilla al efecto.

La razón de prescindir de la cadena, omisión en la que el recurso pone tanto empeño, era la necesidad de acercarse lo máximo posible al lugar de trabajo, ya que las ruedas de la carretilla no cabían en el espacio existente entre un contenedor de escombros (que no se había retirado) y una columna existente en la parte trasera del equipo desde donde se efectuaban los trabajos. Las ruedas hacían tope e impedían acercar la carretilla al equipo.

Al desnivelarse la carga, se produjo no sólo la calda de esta sino también la del útil de izado que cayó simultáneamente. El trabajador quedo atrapado, por ello, sufriendo lesiones.

Hay entonces responsabilidad si no existía ninguna evaluación especifica por parte de la empresa INTECMA GOMUR SL de los riesgos derivados del montaje y desmontaje de elementos de maquinas con izado de cargas ni un procedimiento de trabajo también especifico para garantizar la correcta ejecución del mismo, al mismo tiempo que se detectan incumplimientos materiales con relación a los equipos de trabajo utilizados.

A tenor del artículo 3 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de la Prevención, la evaluación de los riesgos laborales es el proceso dirigido a estimar la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse. Partiendo de una evaluaci6n inicial, la empresa deberá volver a evaluar los puestos de trabajo que puedan verse afectados por la elecci6n de equipos de trabajo, sustancias o preparados químicos o cambio en las condiciones de trabajo.

La empresa INTECMA GOMUR SL cuenta con una evaluación inicial de riesgos de la empresa realizada por su servicio de prevención, en fecha 8/11/10 en donde se prevé para el puesto de 'mecánico de fabrica' (puesto del accidentado) el riesgo de 'caída de objetos' sin especificar cuáles o de que tipo (valorando el riesgo como alto, posible/muy grave o mortal).

Pero es una evaluación de carácter genérico de los riesgos por puesto de trabajo en función de la categoría de cada trabajador, y no cuenta con evaluación específica de los riesgos existentes en cada una de las empresas en la que trabajadores de INTECMA GOMUR SL prestan servicios ni, en este caso, se definen las operaciones o los procedimientos concretos realizados por los trabajadores en el centro de trabajo visitado cuando se trata del cambio de bobinas de la G-77 dentro de las instalaciones de la empresa principal. Este trabajo debió ser evaluado y más cuando para ejecutar la actividad se estaba utilizando un útil de fabricación casera, moviendo un peso de 300 kg, en una zona de trabajo donde la carretilla elevadora tenía una movilidad comprometida al no haberse retirado el contenedor de residuos.

Para dicha evaluación debería haberse tenido en cuenta la información que el empresario titular del centro de trabajo debió haber facilitado a INTECMA GOMUR. No se cumplió el artículo 9.1 del Real Decreto 171/2004 de 30 de enero , por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995 . Dicha información no fue facilitada a la empresa subcontratista, incumpliendo el principio de coordinación de actividades empresariales. Por ello, sin perjuicio de la responsabilidad directa de la empresa TYCSA PSC SL por dicho incumplimiento, no por ello es excusable el deber de la empresa INTECMA GOMUR SL de evaluar adecuadamente las condiciones en las que se ejecutan los trabajos por sus trabajadores.

Los equipos de trabajo puestos a disposición de los trabajadores no reunían tampoco adecuadas condiciones de seguridad: ausencia de cáncamos para la elevación segura de la tapa. Se utilizaron, además, en condiciones no adecuadas sin sujetar por las cadenas, con ubicación incorrecta en las horquillas y deficiencias en el entorno del equipo de trabajo, espacio reducido para ejecutar las maniobras de izado y manipulación de la carga.

Se ha incurrido, como ya apreció la Inspección de Trabajo, en una infracción en materia de prevención de conformidad con el 5.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por incumplir lo dispuesto en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, con relación al artículo 16.2 a) de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales .

SÉPTIMO.- Se indica en el último de los motivos que la sentencia de instancia no respeta el principio de proporcionalidad y que la imposición de la falta como grave, en grado mínimo, justificaría la imposición de un porcentaje en el grado mínimo.

Entre el recargo de prestaciones y la responsabilidad administrativa no tiene que existir por necesidad, de forma vinculante, la proporcionalidad que se pretende. En concreto, nos referimos al caso de la distinta valoración que se realiza en el momento de proponer un importe de recargo (30, 40 ó 50%, conforme a la gravedad de la 'falta' preventiva) con respecto a la calificación administrativa como leve, grave o muy grave de un incumplimiento de normas preventivas, conforme a la tipificación acogida por el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Así y entre otras muchas, en palabras de la STSJ Castilla y León de 30.1.2004 (AS 2004, 64) o de la STSJ Cataluña de 10.2.2003 ( JUR 2003, 115984) , «la gravedad de la falta no viene determinada por la apreciación que respecto a la misma realice la Inspección de Trabajo en el acta de infracción, ya que tal acto administrativo es independiente del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, siendo el juzgador de instancia el que ha de apreciar la gravedad de la falta y, en consecuencia, el porcentaje aplicable al recargo por falta de medidas de seguridad', sin perjuicio, como señaló la STS, Sala Social, de 19.1.1996 (RJ 1996, 112) , de que 'la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal».

Pero aunque estimáramos de aplicación el art. 39.3 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ), que recoge los criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales, a la hora de graduar el porcentaje de recargo aplicado, pues 'en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa, han de servir como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación' (así, STSJ Cantabria de 5.5.2004 [JUR 2004, 172877] ), en el caso actual la falta es calificada de grave, no de leve, y lo calificado como mínimo es su grado, de forma que existe también un perfecta proporcionalidad con el 40% impuesto.

OCTAVO.- En el primero de los motivos del recurso de la empresa principal se pretenden varias revisiones, a través de la adición, que resultan irrelevantes para el signo del fallo, ya que el hecho de no haber asegurado el útil con la cadena o encontrarse debajo del útil se justifica por las circunstancias concurrentes y no significan por ello imprudencia simple, siquiera atenuadora de la responsabilidad. Respecto a la evaluación de riesgos de que se dispone, ya se ha indicado que no cubre los riesgos específicos y tampoco se justifica que la formación e información, o la realización de un curso de entrenamiento, permita excluir la responsabilidad de la empresa. Es decir, se trata de circunstancias irrelevantes, ya que, a lo sumo, supondrían una imprudencia profesional, que permite la imposición en un porcentaje medio, del 40%, pero que no la excluye, ya que el trabajador se encontraba compelido por lo angosto del espacio e hizo lo que estrictamente le ordenaban los encargados.

NOVENO.- Se alude ya en el estricto ámbito de la revisión jurídica a la ausencia de nexo causal e incluso a la existencia de una actuación imprudente temeraria del actor.

Frente a la imprudencia profesional y a la simple, la imprudencia temeraria rompe el vínculo entre la lesión y el accidente. Este tipo de imprudencia se caracteriza, en palabras del Tribunal Supremo, porque «excede de la mera imprudencia grave o con infracción de reglamentos y (...) se trata de una imprudencia de tal gravedad que notoriamente revela la ausencia de la más elemental precaución sometiéndose el trabajador de forma inmotivada, caprichosa y consciente a un peligro cierto» ( STS de 10 mayo 1988 [ RJ 1988, 3596] ) .

Sin embargo, no siempre resulta fácil diferenciar los distintos tipos de imprudencia, pues lo que inicialmente puede parecer una imprudencia temeraria quizás resulte finalmente, a juicio del Juzgador, una imprudencia simple o una imprudencia profesional. Para esta diferenciación, resultan de mucha utilidad los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo en relación con las notas que caracterizan este tipo de imprudencia. La 'imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible' ( STS de 18 septiembre 2007 [RJ 2007, 8446] ).

Es imprudencia temeraria 'aquella conducta del trabajador en que, excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente, o cuando el trabajador consciente y voluntariamente, contraría a las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal.

Es decir, nada que ver con la imprudencia simple o profesional, basada en la confianza, que puede representar, a lo sumo, la falta de mantenimiento de una estricta distancia de seguridad, sin permanecer debajo o en el radio de acción de la carga Pero, además, como se ha expuesto, se justifica que el actor se encontraba compelido por lo angosto del espacio y que hizo lo que estrictamente le ordenaban los encargados.

Impuesto entonces el recargo de forma proporcional a las circunstancias concurrentes, como se ha analizado a propósito del recurso de la empresa empleadora, la responsabilidad también ha de recaer sobre el llamado empresario infractor.

Como nos recuerda la STS de 26-5-05 (RJ 2005, 9702) : 'el artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en el que se dice que 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales' norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que 'la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'. Preceptos que han de ponerse en conexión con el artículo 123.1, de forma que la expresión que en el párrafo segundo de éste se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer 'sobre el empresario infractor' ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas para determinar, en suma, si es uno solo o son varios los empresarios responsables' y en éste caso lo son dos las dos empresas recurrentes. Tanto el art. 24 de la LPRL , dedicado a la coordinación de actividades (y su posterior desarrollo por el RD 171/2004 y el 42 del ET, que establece las reglas de responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales en el marco de la subcontratación de obras y servicios extienden la responsabilidad, también debe entenderse del recargo, a todas la empresas implicadas siempre que se trate de propia actividad. Por tanto, el art. 123 de la LGSS no habla en singular individualizado sino en singular general.

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966, el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la Entidad Gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. A dicha fijación se le ha dado también un significado sancionador, en la medida en que lo relevante para la fijación no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50% supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo. En este supuesto, desde luego, no parece correcto inclinarse por ninguno de los dos extremos, puesto que la forma de producirse el accidente revela una actuación que puso en riesgo la vida e integridad física del trabajador, como lo demuestra que, después del accidente, se elaborara un procedimiento para el cambio de bobinas de trefiladoras con detección de defectos en materia de seguridad, pero no de una manera que revele un grado máximo de culpa. Lo correcto es por tanto imponer el porcentaje medio del 40%, al no concurrir especiales circunstancias valorativas que permitan optar por ninguno de los extremos.

DÉCIMO.- Conforme al artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, resulta obligado hacer expresa imposición de costas, a cada una de las partes recurrentes, y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur S.L. y el deducido por Trenzas y Cables de Acero, PSC, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres, de fecha 10 de noviembre de 2014 (autos 206/2013), dictada en virtud de demanda seguida por Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur S.L y Trenzas y Cables de Acero PSC S.L contra Gabino , Trenzas y Cables de Acero PSC, S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Ingeniería y Tecnología de Mantenimiento Gomur S.L., confirmando íntegramente dicha resolución.

Se hacer expresa imposición de costas, a cada una de las partes recurrentes, en cuantía de 650 euros y en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.