Sentencia Social Nº 5360/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3323/2009 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0042819

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 7 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5360/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Auto Buigas, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 662/2008 y siendo recurrido/a Jose Pablo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE ESTIMANDO LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Jose Pablo contra AUTO BUIGAS, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido sufrido por Jose Pablo , CONDENANDO a la empleadora AUTO BUIGAS, S.L. a estar y pasar por tal declaración y a que readmita a la parte demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora una indemnización en cuantía de 141,87 euros; y, en ambos casos, a pagar al demandante los salarios de tramitación devengados desde el despido de fecha 25/6/2008 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 48,61 euros diarios."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Jose Pablo , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa AUTO BUIGAS, S.L. en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción desde el día 2/6/2008, con la categoría profesional de oficial 1ª pintor y salario mensual de 1.458,38 euros brutos con prorrata de pagas extraordinarias (hecho no controvertido y documentado).

SEGUNDO.- El contrato firmado por las partes se celebró con una duración del 2/6/2008 al 1/12/2008 y establecía un periodo de prueba de un mes de duración (folio 51).

TERCERO.- En fecha 25/6/2008 la empresa demandada comunicó al actor la resolución del contrato a fecha de efectos de 20/6/2008 por no haber superado el periodo de prueba (hecho no controvertido).

CUARTO.- El actor había celebrado con anterioridad con la demandada, en concreto en fecha 14/10/2002, un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de duración del día 14/10/2002 al 13/4/2003, con la categoría profesional de oficial 2ª pintor y periodo de prueba de un mes, que finalizó el día 13/10/2003 tras haberse prorrogado (folios 58 a 62).

QUINTO.- En fecha 4/11/2003, David , en calidad de Director de Post Venta de la empresa AUTO BUIGAS, S.L. certificó que el actor había prestado sus servicios en esa empresa en calidad de oficial segunda pintor desde el día 14/10/2002 hasta el día 13/10/2003 fecha en que causó baja por finalización del contrato, habiendo desempeñado su cometido a la entera satisfacción de la empresa (folio 100).

SEXTO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 2/7/2008, concluyendo el acto celebrado el día 21/7/2008 con el resultado de "sin avenencia".

SEPTIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia por entender que la Magistrada del primer nivel jurisdiccional no resolvió todas y cada una de las resistencia que planteó en el acto del juicio por la empresa, y en este sentido, se indica que nada dice al respecto sobre la si la mayor responsabilidad que lleva aparejada los trabajos de oficial de 1ª pintor en relación con los de categoría de oficial de 2ª, que ostentó en la empresa varios años antes, justifica o no que el trabajador se someta a un nuevo periodo de prueba.

Ahora bien, ante este tipo de argumentos, sólo no resta recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 30/06/2008, rec. 2008/7045 y de 29 de abril del 2005 , rec. 3177/2004, en relación a la incongruencia de que tratamos, ha declarado que : "es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión (art. 24.1 C.E .) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 ( RTC 1982 20) y la 136/198, de 29 de junio ( RTC 1998 136) , que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC, núm. 1 de 25 de enero de 1999 ( RTC 1999 1 ) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error', siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos".

En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado la Sala IV en las sentencias de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003, (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 (recurso 4983 y 6623/03 ), señalando esta última sentencia que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o "ex silentio" en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003 , de 19 de mayo [ RTC 2003 91] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [ RTC 2003 218] , entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido (SSTC 136/1998, de 29 de junio [ RTC 1998 136] y 29/1999, de 8 de marzo [ RTC 1999 29 ] ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal (STC 215/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999 215 ] ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o "ex silentio", que es la que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' (SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000 124] , 186/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002 186] y 6/2003, de 20 de enero [ RTC 2003 6] 2003/1401 )".

Dicho esto, el silencio de la sentencia recurrida sobre ese plus de responsabilidad, que lleva aparejada el desempeño de una superior categoría, no es tal, y basta para ello, leer, el fundamento de derecho segundo "in fine", en el que lo resuelve de forma directa, razonando con contundencia, que si realiza las misma tareas de pintor, que ostente diferente categoría no es causa que justifique el sometimiento a un nuevo periodo de prueba. Pero es que, en el supuesto hipotético que aceptásemos que el Juzgado no contexto de forma explícita y pormenorizada todas las cuestiones, el resultado en nada variaría, pues de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que nos precede, ninguna duda cabe que la sentencia de forma global resolvió todas las pretensiones y todas y cada una de las resistencias, que las dos partes le plantearon en el juicio.

Por consiguiente, no apreciándose ningún tipo de incongruencia, procede desestimar el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- El último motivo del recurso al amparo del apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , bajo la denuncia por infracción del artículo 14 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET ), en relación con por aplicación indebida del artículo 3 del Código Civil, y 35 del TRET.

El artículo 14.1 del TRET , establece, como recoge la sentencia impugnada, que será nulo todo pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación. En el caso que nos ocupa, según recoge el relato histórico, el actor fue contratado por la empresa con un contrato temporal entre el 14/10/2002 y el 13/04/2003, y fue sometido a un periodo de prueba de un mes, para comprobar sus aptitudes y capacidades en relación con la categoría profesional de pintor, oficial 2ª. En el año 2008, el trabajador suscribió un nuevo contrato temporal, para prestar servicios como pintor oficial de 1ª, y de nuevo, el contrato recoge, que deberá someterse a un mes de prueba.

Si aplicamos la doctrina jurisprudencial de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25/11/2005, rec. 5064/2005 , ya que no podemos tener en cuenta la doctrina, a efectos revisorios, de la Sala de lo Social del TSJP Valencia de 1999, que cita la empresa recurrente, al no tener la consideración de doctrina jurisprudencial (artículo 1.6 CC ), enseguida podemos entender que la fijación o no de un nuevo periodo de prueba, cuando el trabajador ya ha sido sometido a otro en la misma empresa, solo quedaría justificado, por dos motivos: el primero, cuando no habiendo superado el primero, es contratado de nuevo, en definitiva se le da una nueva oportunidad, o el segundo, cuando, habiéndose sometido y superado las correspondientes pruebas con suficiencia en un contrato anterior, es nuevamente contratado para realizar otras o diferentes tareas, que no fueron objeto de prueba durante la ejecución del primer contrato.

Y como bien razona la Magistrada de instancia, y reconoce la propia parte recurrente en su recurso, las tareas que desarrollo durante la ejecución del primer contrato y las del contrato que ha dado lugar a estas actuaciones, son las mismas. Por tanto, a partir de esta primera premisa, deberíamos concluir, que el periodo de prueba del segundo contrato es nulo de pleno de derecho, y por ende, la extinción del contrato basada en el mismo, no puede producir, otros efectos, que la declaración de improcedencia, con los mismas consecuencias que las que se hubiesen producido un despido disciplinario de igual forma calificado.

Pero, el recurso quiere ir más allá, y se incide como causa de la extinción del contrato por no haber superado el periodo de prueba, en el hecho de que las dos categorías desempeñadas tienen un diferente un plus de responsabilidad, indicando que en la categoría de oficial de 1ª, es más alta, que en la categoría de oficial de 2ª. Tesis, que si bien tendría eficacia en algún otro contexto legal, no lo tiene en el presente, porque las normas sobre clasificación profesional, se regulan en el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Barcelona para los años 2007-2012, y más en concreto en su Anexo 0, en el que se recoge entre otras cosas, una tabla de conversión de grupos y divisiones funcionales, que equiparan las antiguas categoría de oficial 2ª y 1ª y las dos las incardina al grupo 5, operarios. Es decir, que si desde el punto de vista de la norma convencional, no hay diferencias, al menos la empresa no ha probado nada en sentido contrario, entre las tareas de un oficial de 1ª y uno de 2ª, ese invocado plus de responsabilidad, sólo es una excusa, para poder justificar una decisión que no tiene soporte ni causa legal y que con toda seguridad se sustenta en otra circunstancia que no ha quedado probada.

Debemos por todo ello, desestimar también este motivo, y desestimados todos, se debe desestimar en su totalidad el recurso, y por consiguiente es obligado confirmar la sentencia.

TERCERO.- Desestimado el recurso en toda su extensión, procede ordenar la pérdida del depósito, manteniendo el aseguramiento prestado, hasta que voluntariamente cumpla con la condena de la sentencia, o hasta que en su cumplimiento se resuelva la realización del mismo, una vez sea firme la sentencia (artículo 202.3 TRLPL ). Igualmente de acuerdo con lo que dispone el artículo 233.1 del TRLPL la parte recurrente deberá hacer frente a los honorarios del letrado, que ha presentado escrito de impugnación, y que fijamos, de forma prudente, en la cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por AUTO BUIGAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Barcelona de fecha 28 de octubre de 2008 , en los autos núm. 662/2008, debemos confirmar las misma en toda su extensión.

Desestimado el recurso en toda su extensión, procede ordenar la pérdida del depósito, manteniendo el aseguramiento prestado, hasta que voluntariamente cumpla con la condena de la sentencia, o hasta que en su cumplimiento se resuelva la realización del mismo, una vez sea firme la sentencia (artículo 202.3 TRLPL ). Igualmente de acuerdo con lo que dispone el artículo 233.1 del TRLPL la parte recurrente deberá hacer frente a los honorarios del letrado, que ha presentado escrito de impugnación, y que fijamos, de forma prudente, en la cuantía de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.