Sentencia Social Nº 5360/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5496/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2010 - 8001773

MDT

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 26 de julio de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5360/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Marí Trini frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 10 de mayo de 2010 dictada en el procedimiento nº 92/2010 y siendo recurrido Areas, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.01.10 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Marí Trini contra AREAS S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. DOÑA Marí Trini presta servicios por cuenta y dependencia de AREAS S.A., del ramo de la hostelería, desde el 19 de febrero de 2001 con una categoría profesional de jefe de sector y un salario bruto mensual de 1.609,09 euros al mes con prorrata de pagas extra.

2. En el documento de conversión del contrato temporal en indefinido, suscrito el 19 de agosto de 2001, se pactó que "la jornada de trabajo será de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo con los descansos que establece la ley" y, como clausula adicional 2ª , que "la jornada anual será la establecida en el convenio del sector o en el Estatuto de los Trabajadores, ajustándose las partes contratantes para el trabajo, así como para el régimen de descanso, fiestas y vacaciones, a lo que legalmente esté dispuesto, al calendario laboral de la empresa o cuadrantes de horarios y turnos en su caso, vigente en cada momento, compromentiéndose sin embargo a asegurar su servicio, aún fuera del horario normal, de ser ello preciso. A pesar de lo expuesto anteriormente la empresa podrá disponer una distribución irregular de la jornada de trabajo, respetando en todo caso el cómputo anual pactado.

3. Desde el año 2002 la empresa demandada no ha asignado a la actora trabajo los sábados o los domingos.

4. El 19 de noviembre de 2009 la demandante solicitó de la empresa demandada realizar un turno fijo de trabajo de 09:00 a 16:00. El 18 de diciembre de 2009 la empresa demandada denegó la petición de la actora por los motivos reflejados en el documento obrante al folio 139, que se da por reproducido.

5. La empresa demandada señaló para el año 2010 el calendario laboral aportado con la demanda (folios 8 a 19 de los autos), que se da por reproducido. A resultas de ese calendario y desde el 1 de enero de 2010, la demandante ha pasado a prestar servicios algunos sábados y domingos. En el año 2010 la demandante tiene asignado trabajo durante 14 días situados bien en sábado o bien en domingo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se declare como nula o, subsidiariamente, injustificada la modificación sustancial de su contrato de trabajo, impuesta unilateralmente por la empresa. consistente en hacerle trabajar algún sábado o domingo del año 2.010, cuando desde el inicio de la relación laboral en el mes de febrero de 2.001 únicamente ha venido prestando sus servicios laborales de lunes a viernes. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa demandada en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

Esta Sala de lo Social admite el recurso de suplicación interpuesto, aun cuando la demanda se presentó por el procedimiento de modificación sustancial del contrato de trabajo, ya que en la sentencia recurrida se hace constar que no se siguió el trámite establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , estando ante una pretensión de reconocimiento de derecho cuya cuantía no se puede determinar económicamente.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho declarado probado cuarto para que quede redactado de la siguiente forma: "El 19 de noviembre 2009, la demandante solicitó de la empresa demandada el realizar una reducción de jornada de trabajo de las 9:00 a las 16:00 por motivo de cuidado de hijos. El 18 de diciembre 2009 la empresa demandada denegó la petición de la actora por los motivos reflejados en el documento obrante al folio 139, que se da por reproducidos. Pende un procedimiento ante el Juzgado lo Social nº 2 de los de Terrassa en materia de solicitud de reducción de jornada por cuidado de hijos". La pretensión de la recurrente en cuanto que es cierto que existe un procedimiento en esa materia ante el Juzgado referenciado ha de prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

2)Para que se añada un nuevo hecho declarado probado sexto en el que se diga lo siguiente: "La trabajadora venía prestando sus servicios, con jornada de trabajo de lunes a viernes, y horario de trabajo de las 7:00 a las 15:00", lo que se fundamenta en que así consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, por lo que tratándose de un hecho incontrovertido entre las partes y figurando en la fundamentación de la sentencia, ya se entiende implícitamente incorporado a la misma por lo que es innecesaria la adición propuesta.

TERCERO. - Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 41.1.a) y b) y 41.3 del Estatuto de los Trabajadores que regulan la modificación sustancial del contrato de trabajo, sus causas y la forma para su aplicación.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos por constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con el que eventualmente ha sido admitido en el fundamento de derecho anterior.

De dichos hechos resultan importantes para la resolución del presente recurso, la actividad de hostelería de la empresa, la antigüedad de la trabajadora en la empresa desde el mes de febrero de 2001, su categoría profesional de jefe de sector; que en el contrato de trabajo que suscribieron las partes en el mes de agosto de 2001 se señalaba que la actora podría trabajar de lunes a domingo, ajustándose las partes contratantes para el trabajo, así como para régimen de descanso, fiestas y vacaciones, a lo que legalmente esté dispuesto, al calendario laboral de la empresa o cuadrantes de horarios y turnos en su caso, vigente en cada momento...; desde el año 2002, a la actora nunca se le ha asignado trabajo en sábados y domingos; que en fecha 19 de noviembre de 2009 la recurrente pidió reducción de jornada por cuidado de hijos con un horario de 9 a 16 horas, manifestándole la empresa que no podía atender a dicha petición, ofreciéndole horarios alternativos de 6 a 13 horas o bien de 15 a 22 horas, pero con el cuadrante horario que incluía trabajar algunos sábados y domingos; que la trabajadora desde el mes de enero del año 2010 trabaja algunos sábados y domingos; la decisión empresarial de no otorgarle la reducción de jornada pedida por cuidado de hijos se haya impugnada ante el Juzgado de lo Social 2 de los de Terrassa.

En la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para desestimar la pretensión de la trabajadora consistente en que no ha de trabajar los sábados y domingos, entendiendo que su pretensión de reducción de jornada por cuidado de hijo se encuentra "sub idice", y que, por tanto, ha de ser resulta por el Juzgado de lo Social nº 2, se razona que el hecho de no haber trabajado los sábados y domingos desde el año 2.002 hasta el año 2.009, estando dicha posibilidad prevista en su contrato de trabajo, no es una condición más beneficiosa o derecho adquirido contractualmente, por lo que el hecho de que ahora tenga que trabajar los sábados y domingos no constituye una modificación sustancial de su contrato, y, por tanto, puede ser modificada unilateralmente por la empresa, de acuerdo con lo pactado en el mismo.

Partiendo de que el horario de la trabajadora no es una condición más beneficiosa amparada en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con el contenido de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006 , sí que es uno de los aspectos sustanciales de su prestación de servicios, incluido en el artículo 41.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (horario y distribución del tiempo de trabajo), por lo que la empresa para su modificación necesita probar que existen razones económicas, técnicas, organizativas y/o productivas, y seguir el procedimiento establecido en el propio artículo 41.3 del ET , o, alternativamente que dicha modificación vaya unida a la aprobación del calendario laboral del año 2.010, y se enmarque dentro de éste por lo que ya no es modificación sustancial, que es la tesis que sustenta la empresa.

Dado que por la trabajadora recurrente no se ha puesto en cuestión la validez del calendario laboral de la empresa que le obliga a trabajar 14 sábados y domingos en el año 2.010, y el magistrado de instancia en el incombatido hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida lo ha dado por existente y, por tanto, aplicable, esta Sala no puede de oficio entrar en esta cuestión al no poderle construir el recurso a la trabajadora al no haber sido esta cuestión objeto de debate ni haber sido alegada por la recurrente ni en su demanda ni en su escrito de recurso de suplicación, con la consecuencia de que no existiendo un auténtico derecho adquirido a no trabajar ni en sábados ni domingos, procede la desestimación del presente recurso con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Marí Trini contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terrassa en fecha 10 de mayo de 2.010 , recaída en los autos 92/2010, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora contra la empresa AREAS, S.A., en impugnación de modificación sustancial de su contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.