Sentencia Social Nº 537/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2070/2007 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002070/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2070-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 656-06

RECURRENTE/S: INFORMÁTICA PROGRESO Y CÁLCULO S.L.

RECURRIDO/S: DON Abelardo

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintitrés de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 537

En el recurso de suplicación nº 2070-07 interpuesto por el Letrado DON LUIS FERNÁNDEZ- CONDE SANCHO en nombre y representación de INFORMÁTICA PROGRESO Y CÁLCULO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de MADRID, de fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 656-06 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Abelardo contra, INFORMÁTICA PROGRESO Y CÁLCULO S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE DICIEMBRE DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo la demanda formulada por D. Abelardo frente a INFORMÁTICA PROCESO Y CÁLCULO S.L. y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el 20.6.06 y condeno en consecuencia a la demandada a que a su elección, que deberá efectuar ante este Juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, lo readmita de forma inmediata en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 42.896,08 euros, entendiendo que, de no optar en dicho plazo, procederá la readmisión, y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha indicada, a razón de 2.916,67 euros brutos mensuales prorrateados, debiendo tenerse en cuenta en cualquier caso el depósito realizado por la empresa en este procedimiento de 5.995,12 euros.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Abelardo , prestaba sus servicios para la empresa demandada INFORMÁTICA PROCESO Y CÁLCULO S.L. con antigüedad de 1.9.96, categoría laboral de Director y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 2.916,67 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de 20.6.06 la demandada notificó al actor su despido disciplinario, con efectos desde esa fecha.

TERCERO.- Con fecha 30.6.06 la demandada registró escrito en estos juzgados reconociendo la improcedencia del despido y consignando en la cuenta la cantidad de 5.995,12 euros, correspondiendo 5.036,22 euros a la indemnización 958,90 euros a los salarios de tramitación.

CUARTO.- Con fecha 1.7.06 el demandante recibió burofax de la empresa en el que se reconocía la improcedencia del despido y se ponía en su conocimiento la consignación anteriormente indicada.

QUINTO.- La mercantil demandada se constituyó con fecha 14.11.90 con un capital social representado por 20 participaciones sociales y por escritura notarial de 22.4.91 se trasmitieron al actor cinco participaciones sociales. El demandante fue nombrado Administrador solidario de la misma con fecha 17.9.96, junto con otras dos personas, con igual participación social que él.

SEXTO.- El actor permaneció en situación de desempleo en el periodo 18.1.96 a 30.8.96, y con fecha 1.9.96 cursó su alta en el RETA, régimen en el que permaneció hasta el 30.4.05.

SÉPTIMO.- Mediante escritura notarial de trasmisión de participaciones sociales de la empresa demandada otorgada con fecha 18.4.05 el actor vendió las cinco participaciones sociales de las que era titular, siendo el valor nominal de cada una de 601,01 euros.

El precio de la compraventa se fijó en 695,015 euros y se sometió su abono a la condición suspensiva que se detalla en la estipulación tercera de dicha escritura, que, al figurar como documento 3 del ramo de prueba de la parte actora, se tiene aquí por reproducida.

OCTAVO. -Mediante escritura notarial de 20.4.05 se elevó a público el contrato de compraventa de participaciones sociales de la demandada de esa misma fecha, siendo el precio de compraventa de 3.000.000 euros. La compradora de las acciones retuvo el talón por importe de 693.750 euros correspondiente al precio de compraventa de las cinco participaciones vendidas por el actor con anterioridad así como otro cheque entregado por el comprador de las mismas en aquella operación, por importe de 1.265 euros, para hacer frente al pago de aquella compraventa. Por escritura de fecha 21.4.05 el actor recibió los dos cheques referidos y concedió carta de pago.

NOVENO.- Con fecha 20.4.05 el demandante presentó su dimisión como Administrador solidario de la demandada.

DÉCIMO.- En el contrato de compraventa de las participaciones sociales de la demandada al que se ha hecho referencia en el hecho octavo anterior, los vendedores realizaron las declaraciones a que se refiere la estipulación 6.1 del referido contrato en los términos que son de ver al documento 7 de la empresa que se tiene por reproducido en este apartado, y en particular su número 10.

UNDÉCIMO.- Con fecha 1.5.05 se formalizó contrato de trabajo indefinido del actor como Director de Producción en la mercantil MECAPOST, S.A., también adquirida en el contrato de compraventa de acciones recogido en el hecho octavo anterior, cursándose su alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

El 25.5.05 se formalizó contrato indefinido del actor con la empresa demandada, con igual categoría, constando de alta en la Seguridad Social por cuenta de la misma desde esa fecha.

DUODÉCIMO.- El actor, desde octubre de 1996 realizaba las funciones de organización del Departamento de Informática de la demandada, tanto del personal como del material, en dependencia del Director del Departamento. Percibía por ello una retribución mensual de cuantía fija, que se incrementaba anualmente, y en catorce pagas anuales. Estas funciones las continuó desarrollando desde mayo 2005.

DECIMOTERCERO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor; la improcedencia del despido ya había sido reconocida por la empresa, pero la sentencia amplía la antigüedad y por tanto la indemnización, y extiende los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia.

Los tres primeros motivos se amparan en el art. 191.b) LPL y en el primero se solicita la revisión del hecho probado 1º de la sentencia, con el fin de que se añada que el actor manifestó - al cesar como administrador solidario - considerarse totalmente resarcido de sus derechos y renunciando por tanto al ejercicio de cualquier acción que pudiera corresponderle contra dicha sociedad.

La adición solicitada corresponde a la realidad documental, pero siendo requisito básico para la estimación de esta clase de motivos la trascendencia de la revisión fáctica respecto al fallo, no puede prosperar la solicitud del recurrente, pues es claro que la manifestación y renuncia a que se refiere es la relativa a la dimisión como administrador de la sociedad y afecta exclusivamente a la relación mercantil derivada de haber ostentado dicho cargo societario. Por ello la inclusión del extremo solicitado no afectaría en ningún caso a la decisión del litigio y el motivo ha de desestimarse.

En el segundo motivo se interesa la adición al hecho probado 11º de un inciso según el cual se fijó como fecha de inicio de la relación laboral con la sociedad MECAPOST S.A. el 1-5-05, dato que siendo cierto es asimismo irrelevante, pues se refiere a relación entablada con empresa no demandada y que no influye en el fallo de este proceso, por lo que el motivo igualmente se desestima.

En el tercer motivo se propone la adición de un nuevo párrafo en el hecho probado 11º del siguiente tenor: el 25-5-05 el actor, interviniendo en nombre y representación de Informática Proceso y Cálculo S.A. por un lado, y en su propio nombre y derecho como trabajador, por otro, formalizó contrato indefinido con la demandada, con igual categoría, fijando el propio actor como fecha de inicio de la relación laboral el 20 de mayo de 2005.

Ya el propio hecho probado 11º recoge el contrato celebrado el 25-5-05 con la empresa demandada, y en el fundamento jurídico 2.2.4 señala que el actor figura de alta desde el día 21 de mayo con la demandada en la Seguridad Social, "en virtud de un singular contrato de trabajo en el que actúa él mismo en nombre de la sociedad, contratándose como trabajador", por lo que la adición solicitada no añadiría nada que no esté ya en la sentencia, por lo que al ser superfluo el motivo se ha de desestimar.

SEGUNDO.- En el cuarto motivo, con amparo en el art. 191.c) LPL , se alega la infracción por falta de aplicación del art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia contenida, entre otras, en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21-1-91, 22-12-94 y 16-6-98 .

En el desarrollo del motivo se alega que desde el 1-9-96 al 20-4-05 el actor fue socio con un 25% de las participaciones sociales y administrador solidario de la demandada por lo que debería haberse aplicado la denominada "teoría del vínculo" contenida en la referida jurisprudencia, por lo que no habría adquirido la condición de trabajador por cuenta ajena hasta el 20-5-05 con arreglo al contrato referido en el motivo tercero, tras haber dimitido como administrador y vendido sus participaciones sociales el 20-4-05. Añade la recurrente que el actor ha reconocido en su autocontrato que la relación laboral se inicia en la fecha señalada y con la demanda infringe el principio que prohibe ir contra los propios actos, y que ha obtenido una considerable plusvalía con la venta de las acciones, argumento este último que ha de rechazarse sin mayor dilación por su evidente falta de contenido jurídico.

Sin embargo en el recurso se omite el contenido del hecho probado 12º, no impugnado, según el cual el actor, desde octubre de 1996 realizaba las funciones de organización del departamento de Informática de la demandada, tanto del personal como del material, bajo la dependencia del director del departamento, y percibía por ello una retribución mensual de cuantía fija, que se incrementaba anualmente, en catorce pagas anuales, y estas funciones las continuó desarrollando desde mayo de 2005.

Partiendo de esta premisa, hay que recordar - y en ello se ha basado la sentencia de instancia - que la jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social (sentencias del TS de 14-6-94, 19-10-94, 14-4-97, 11-11-97, 12-3-98, 5, 14 y 20-10-98, 30-5-00, 3-4-01 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina (sentencias de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991, 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1998 y 20 noviembre 2002 ); doctrina que no ha quedado afectada por la sentencia de 26 de febrero de 2003 , que es una resolución que no decide sobre esta cuestión, ni crea doctrina unificada, al desestimar el recurso por razones procesales (como precisa la sentencia de 17 julio 2003 ).

De acuerdo con esta doctrina, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros "pasivos" o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto, como el de autos, de apoderamientos del órgano de administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 febrero 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas - coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento - que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social si es la única relación a analizar, o bien la exclusión del período de administración social a efectos de la indemnización por despido, si en la fecha del despido está vigente una relación laboral por distinto vínculo (supuesto de la sentencia del TS de fecha 20 noviembre 2002 ).

Pero, volviendo a lo indicado al principio, sí se ha reconocido en la jurisprudencia citada la compatibilidad entre la vinculación orgánica por pertenencia a los órganos de administración, o la societaria hasta el 50% del capital social, con una relación laboral cuya realidad e identidad propias se demuestren en juicio, por ser independiente esta relación de la vinculación orgánica. Así lo reitera la STS 20-11-02 ya citada cuando declara: "...sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

Esto es lo que sucede en el caso enjuiciado, a tenor de lo declarado en el hecho probado 12º. A ello no es obstáculo ni el hecho de que el actor renunciara, al dimitir como administrador, a cuantas acciones pudieran corresponderle en tal condición contra la sociedad. Ni tampoco lo es el dato de que en el contrato de 25-5-05 se fijara como fecha de inicio de la relación laboral la de 20-5- 05, pues tratándose de derechos laborales, como el relativo al cómputo de la antigüedad a efecto de despido, opera la protección establecida en el art. 3.5 del ET , que prohíbe la disposición de los derechos de los trabajadores reconocidos en normas legales de derecho necesario.

Por lo razonado se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada INFORMÁTICA PROGRESO Y CÁLCULO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de MADRID en fecha 29-12-06 en autos 656/06 sobre despido, seguidos a instancia de D. Abelardo contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 350 ? en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002070-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.