Sentencia Social Nº 537/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8367/2007 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0000795

F.S.

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 22 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 537/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Can Ne, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 9 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 223/2006 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social Girona, Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona, Cotrade 2001, S.L, Rubén , DIRECCION000 C.B., Pedro Antonio y Emilio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-3-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

SE ESTIMA la excepción de falta de legitimación pasiva de la TGSS.

SE DESESTIMA la demanda formulada por CAN NE, S.L. y COTRADE 2001, S.L. contra el INSS, DON Rubén , DIRECCION000 CB, DON Pedro Antonio y DON Emilio , confirmando la resolución del INSS de 20.6.2005, y absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador demandado, DON Rubén , empezó a prestar servicios para la empresa DIRECCION000 CB, el día 1.7.2000, y su categoría era la de aprendiz de albañil. (Hecho no discutido).

SEGUNDO.- CAN NE, SL, como propietaria de un solar sito en la Calle Costa Brava, 109, de Vidreres, decidió contratar la construcción de un edificio en el mismo, a cuyos efectos contrató la ejecución de la obra con la empresa COTRADE 2001, S.L., quien a su vez subcontrató los trabajos de estructura con DIRECCION000 , CB. (Hecho no discutido).

TERCERO.- En fecha 3.8.2000 sobre las 10,30 horas, el trabajador, que contaba dieciséis años de edad, se encontraba prestando sus servicios para la empresa en dicha obra, efectuando tareas de ayudante, facilitando material a los oficiales y recogiendo materiales sobrantes, concretamente varillas de hierro, que se hallaban almacenados en una de las terrazas del edificio. Al coger una de las varillas, de aproximadamente 5 metros de longitud, ésta rozó un cable de alta tensión que pasaba a una distancia de la obra inferior a la reglamentaria, causando electrocución y caída del trabajador al vacío a una altura de unos 4 metros, sobre un montículo de arena y ferralla. (Documental, folios 250 a 252, 611 a 639, confesión Sr. Pedro Antonio ).

CUARTO.- A consecuencia del accidente, el trabajador permaneció de baja médica percibiendo prestaciones de IT con cargo a la Mutua Universal hasta que con efectos del 18.10.2001 le fue reconocida una incapacidad permanente total, a cargo de la indicada mutua, determinando el siguiente cuadro residual:

1) Mano derecha: Cicatriz retráctil, bipertrófica y queloidea en palmar de unos 10 cms. de longitud por varios cm. de ancho). Rigidez en 2º dedo (flexión a 115º a nivl MCF, flexión a 90-95º a nivel IFM y nivil IFD flexión a 125º-130º. Extendión a nivel IFM de 155º.

2) Antebrazo-mano izquierda: Citratiz de 17 cm. en antebrazo. Pronación (N). Supinación muñeca limitada en unos 45º. Hipoestenia 2º dedo. Pulgar (Abducción- 25 a 30º . Art. MCF (flexión a 145º ). Art. IF (flexión a 140º). Cicatrices de 5 cm y de 2x2 cm. en zona palmar (base pulgar y a nivel 4º y 5º dedo, zona palmar muñeca ).

3) Pie derecho: Cicatriz retráctil queloidea a nivel plantar de 5 cm (zona matatarsiana del 2º dedo)

4) Pie izquierdo: Pérdida de sensibilidad. Dedo 2º en martillo. Cicatriz queloidea/retractil/bipertrófica en zona plantar de 6x13 cm en lado externo del pie

5) Cicatriz en fos aderecha abdominal de 8 cm. y otra de 18 cm en zona vacío izquiedo abdominal.

Neuropraxia de los nerivos peroneo y tibial izquierdo a nivel distal de la extremidad inferior izquierda. Lesiones que le limitan la supinación del brazo izquierdo. Rigidez dedos manos, II y III dedos mano derecha y II dedo mano izquierda. Metatarsalgia. Paresia nervio tibial posterior izquierdo. Paresia nervio ciático popliteo externo izquierdo. Imposibilidad de deambulación prolongada y ortastismo". (Hecho no discutido).

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción 1381/2000 por considerar la existencia de infracción por las tres empresas, DIRECCION000 , COTRADE y CAN NE, de las medidas de seguridad, concretando como causa del accidente "1º la no adopción por el empresario de las medidas de protección colectiva para que los operarios no puedan entrar en contacto con la línea eléctrica, ya sean dispositivos de seguridad, apantallamientos o la interposición de obstáculos que impidan todo acercamiento peligroso y por tanto contactos accidentales o descarga por arco voltaico. 2º No guardar la distancia mínima de seguridad de 5 metros entre la línea eléctrica y el edificio en construcción. 3º La incorrección del método de trabajo, no adoptando la empresa medidas de planificación ni organización en la manipulación y transporte de la ferralla". (Folios 245 y ss). La Dirección Provincial del INSS de Girona dictó en fecha 20.6.2005 resolución por la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en dicho accidente, imponiendo a las tres empresas solidariamente un recargo en el 50% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente. (Folios 8 a 11). Las infracciones que se les imputaban a las empresas eran: apartados 10 c, 3a y b de la parte C y apartado 3 de la parte A del Anexo IV en relación con el art. 11 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, art. 35,2 del Reglamento Técnico de Líneas Eléctricas Aéreas de Alta Tensión , aprobado por el Decreto 3151/68 de 28 de noviembre .

SEXTO.- El Estudio de Seguridad y Salud de CAN NE, SL, prevé en su apartado 6, dedicado a "Interferències i Serveis afectats", que la línea eléctrica que hay en la parte posterior del solar tendrá que desplazarse o protegerse antes de comenzar las obras. (Folios 654 y ss). El Plan de Seguridad y Salud elaborado por COTRADE para la ejecución de las obras, establece en su apartado 3,1 que la línea eléctrica se tendrá que desplazar o proteger antes de iniciarse las obras. (Folio 108).

SÉPTIMO.- El libro de órdenes y asistencias hace constar que por el arquitecto "s'ordena a l'encarregar que no utilitzi el sostre de la PB com a zona d'acopi de material, doncs el Pla de Seguretat contempla la utilització, a nivell de carrer, de la part anterior i posterior de la parcel.la, tant pel que fa a l'acopi com a la zona de treball, només en la part anterior". (Folio 681).

OCTAVO.- Ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners se siguieron las actuaciones nº 114/2003 de Juicio de Faltas, desistiendo el denunciante, Rubén , de las acciones penales entabladas por haber llegado con CAN NE, S.L., COTRADE 2001, S.L. y Pedro Antonio Y DIRECCION000 , CB a un acuerdo indemnizatorio para el resarcimiento de las responsabilidades civiles (Documental, folios 685 y 686).

NOVENO.- Se ha formulado reclamación previa administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Rubén ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las demandas interpuestas por las empresas CANNE, S.L. y COTRADE 2001, S.L., en las que pretendían se dejara sin efecto la resolución de fecha 20-6-2005 dictada por el Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Girona que les impuso en forma solidaria recargo de prestaciones de la Seguridad Social en cuantía del 50%, por omisión de medidas de seguridad y salud en accidente de trabajo ocurrido el día 3 de agosto de año 2000, resultando lesionado un trabajador que prestaba servicios para la empresa PRAVEL CB, a consecuencia del que le fué reconocida una incapacidad permanente total para la profesión habitual de aprendiz de albañil.

Frente a ella se alza recurso de suplicación interpuesto por la empresa CANNE, S.L., con amparo en lo previsto en el art.ª 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/1995 de 7 de abril , formulando la censura jurídica de aquella a la que atribuye infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, al entender se ha producido prescripción de la infracción administrativa al haber transcurrido ya más de tres años desde que se produjo el hecho hasta la imposición de la sanción, por aplicación del art.º 232 de la Ley de Procedimiento Administrativo común. Alega en tal sentido que el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción de Santa Coloma de Farners no suspendió el plazo de prescripción y cuando se alzó la suspensión del expediente administrativo sobre el recargo de prestaciones había transcurrido período superior a 4 años.

El motivo no puede acogerse. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-2008 (RCUD nº 1964/2007 ) ha examinado supuesto similar al de autos y recogiendo doctrina precedente matiza diversas cuestiones, entre ellas la de prescripción de la acción para reclamar el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en el sentido siguiente: "Ha de admitirse que en materia de recargo de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 O.M. 18/01/96 , pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 (21/Julio) del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86. 1 LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 (4 /Agosto) se limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04, 08/10/04, 25/10/05, 18/10/07 y 13/02/08 . Así lo hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 y ya con profusión argumental lo reiteramos en las de 18710/07 y 13/02/08. La doctrina de la Sala, aunque en ocasiones haya destacado el neto carácter sancionador del recargo, en la actualidad se decanta mayoritariamente por atribuirle una naturaleza mixta o sui generis (así las SSTS 17/05/04; 25/10/05; 05/12/06 y 30/06/08 . Y en esta línea hemos afirmado que, si bien desde la perspectiva del empresario infractor, el recargo se presenta como una responsabilidad sancionadora con función preventiva (siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha), desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio.

Pues bien, desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica (no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora), la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS , precepto relativo al "reconocimiento de las prestaciones" y conforme al cual "en el supuesto de que e entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, al prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza". Y es más, cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse -y que la Sala no tiene- habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho (los beneficiarios) y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 y 31/01/06 ).

Dicha doctrina unificada debe aplicarse en el supuesto enjuiciado en el sentido de declarar vivo el derecho a reclamar el recargo de las prestaciones de Seguridad Social reconocido en vía administrativa al no haber transcurrido, cuando se impuso el mismo, más de 5 años desde que la acción pudo ejercitarse y en consecuencia, con desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CAN NE, S.L. frente a sentencia de fecha 9 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en autos acumulados 223 y 229/2006, seguidos a instancia de las empresas COTRADE 2001, S.L. y la ahora recurrente, a fin de que se dejara sin efecto resolución administrativa que les impusiera recargo de prestaciones de la Seguridad Social en cuantía del 50%, contra Pedro Antonio , Emilio , Rubén , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y empresa DIRECCION000 C.B. que confirmamos íntegramente.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al abono de sus costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte recurrida impugnante en cuantía de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.