Sentencia Social Nº 537/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1889/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001889/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00537/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 537/2009

Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 537/2009

En el recurso de suplicación nº 1889/2009, interpuesto por DOÑA Estefanía , representada por el Letrado D. José Manuel Gómez Aranda contra la sentencia nº 20/2009 dictada por el Juzgado de lo Social Número 10 de los de Madrid, en autos núm. 1088/2008, siendo recurrido MEYLAND INVERSIONES SL, representado por el Letrado D. Juan Carlos Pérez Vera, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por DOÑA Estefanía contra MEYLAND INVERSIONES SL, en reclamación de DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha veintiuno de enero de dos mil nueve , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La demandante DOÑA Estefanía de nacionalidad colombiana (nacida en la localidad de Apia perteneciente al Departamento de Risaralda) y con NIE nº NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa MEYLAND INVERSIONES SL, dedicada a la actividad de Locutorio, desde 22.05.2005, con la categoría profesional de auxiliar administrativa y salario mensual de 534,93 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias, habiendo suscrito las partes tras un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial la conversión en indefinido el 22.05.2006.

La jornada de trabajo estipulada en la cláusula 1ª es de 4 horas diarias "...en turnos distribuidos de lunes a domingos entre las 11 y 23".

(Folios nº 48 a 50, 52, 65 a 68 y 76 a 82 de autos).

SEGUNDO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo a la presente reclamación por despido el día 03-09-2008 por presentación el día 14-08-2008 de papeleta en solicitud de conciliación con el resultado de "sin efecto".

(Folio nº 6 de autos).

TERCERO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro del comité de empresa ni de delegada sindical.

CUARTO.- La empresa durante los meses de enero y febrero 2008 tenía dados de alta en Seguridad Social a 3 trabajadores, pasando a 2 en el periodo de 01 de marzo a 8 de mayo, y a uno a partir del mes de junio.

(Folios nº 69 a 75 de autos).

QUINTO.- Con efectos de 02.05.2008 la empresa cursó la baja de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social.

(Folios nº 46 y 47 de autos).

SEXTO.- La demandante de conformidad con los datos obrantes en su Pasaporte entró en el aeropuerto de Bogotá (Colombia) el día 08.05.2008 y regresó el 17.07.2008.

(Folios nº 52 a 54 y 59 de autos).

SÉPTIMO.- La entidad demandada Meyland Inversiones SL ha sido titular de dos negocios, uno de Locutorio y otro destinado a Peluquería hasta el 30.12.2008.

El horario de apertura del local destinado a Locutorio es de 10:00 a 22:00 horas.

(Interrogatorio de la representante legal de la empresa, practicado a instancia de la actora).

OCTAVO.- La demandante prestó servicios para la empresa hasta primeros de mayo de 2008, no efectuando trabajo alguno para la demandada durante los meses siguientes de junio, julio, agosto.

(Interrogatorio de la actora y Testifical de Doña Magdalena practicados a instancia de la empresa así como Testifical de Don Nicolas , practicado a instancia de la actora).

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: Que desestimando la demanda por despido interpuesta por DOÑA Estefanía frente a la empresa MEYLAND INVERSIONES SL, declaro que no acreditado en autos la existencia del despido verbal que se dice producido el 12-08-2008, absuelvo a la empresa demandada de la presente reclamación.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por DOÑA Estefanía , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida desestimó la demanda y declaró no haberse acreditado en autos la existencia de despido verbal que se dice producido el 12-08-08, absolviendo a la empresa de la reclamación en su día entablada.

El Letrado del trabajador recurrente pretende, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la inclusión de un nuevo Hecho Probado, con el siguiente tenor literal:

"Al incorporarse la trabajadora a su puesto de trabajo en día 12 de agosto de 2008, la representante legal de la empresa le dijo: "márchate, después de tanto tiempo no te incorporas".

La redacción propuesta no se apoya en documento o pericia alguna y es predeterminante del fallo, porque precisamente el objeto del proceso se ciñe a esclarecer si hubo despido o libre desistimiento del trabajador. Ambas razones justifican que su incorporación al relato fáctico deba rechazarse.

SEGUNDO.- En el terreno de la censura jurídica se denuncia, de manera sui generis, la infracción de los artículos 55.1, 55.2, 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 y 110.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, y de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5-05-88, 2-01-90 y 16-11-98 .

El motivo debe rechazarse, porque de los hechos acreditados y no modificados resulta que no hubo despido sino dimisión de la trabajadora ahora recurrente:

El 2-05-08 la empresa cursó la baja de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social.

El 8-05-08 la trabajadora entró en el aeropuerto de Bogotá y regreso el 17-07-08.

Durante los meses de junio, julio y agosto la trabajadora no efectuó trabajo alguno para la empresa recurrida.

Como se afirma en el propio recurso, para que se produzca la dimisión del trabajador es preciso que conste su voluntad inequívoca de poner fin a la relación laboral. De acuerdo con el incombatido relato fáctico, y no constando documento o pericia que permita deducir otra cosa, la voluntad extintiva empresarial pudiera vincularse a la baja en el sistema público de protección (si bien, la baja no se debe en todos los casos, como es notorio, a la extinción del contrato por voluntad de la empresa), mientras que, por el contrario, la dimisión se vincula a la ausencia prolongada de prestación de servicios (cercana a los cuatro meses) y al hecho documentalmente acreditado de las fechas de salida y entrada en nuestro país y, si bien es cierto que tales hechos pudieron producirse, en hipótesis, con el conocimiento de la empresa, e incluso con su avenencia, lo cierto es que estos extremos no se han acreditado, siendo plausible considerar que hubo libre desistimiento por parte de la trabajadora, al ser razonable y verosímil suponer que ésta pudo tener la intención de regresar definitiva o temporalmente a Colombia seis días después de abandonar su puesto de trabajo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la trabajadora frente a la sentencia nº 20/09, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 , en los autos nº 1088/2008 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000018892009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día treinta de junio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.