Sentencia Social Nº 537/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2980/2009 de 20 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002980/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00537/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91. 4931967

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2980-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1018-08

RECURRENTE/S:D. Victoriano

RECURRIDO/S: EDS OMEGA S.L.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veinte de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 537

En el recurso de suplicación nº 2980-09 interpuesto por el Letrado D. JOSE ENRIQUE CARBAJO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1018-08 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Victoriano contra EDS OMEGA S.L. en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Victoriano frente a EDS OMEGA S.L.U., absuelvo a la empresa demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"I. Con fecha 13 de agosto de 2007 se suscribió un contrato de trabajo entre las partes para que el actor prestase servicios como operador de ordenador, siendo dicho contrato "para obra o servicio determinado". En el citado contrato aparecía, como actividad económica de la empresa demandada, la de "Explotación electrónica por cuenta de terceros" (contrato aportado por el actor con su demanda y obrante a folios 7 y ss).

II. A dicho contrato se acompañaban unas cláusulas anexas, figurando entre ellas, como número 7, la siguiente:

"En vista del interés efectivo de la empresa en que el trabajador no compita con la empresa tras la terminación de la relación laboral, ambas partes pactan que, una vez extinguido el presente contrato, cualquiera que sea la causa de la extinción, incluso en el supuesto de despido del trabajador, aunque el mismo sea finalmente considerado improcedente, durante el período abajo señalado, el trabajador se abstendrá de realizar actividades concurrentes con las de la empresa, tanto por cuenta propia como por cuenta de un empresario competidor usando por sí mismo como en provecho de un competidor, el específico know how o los conocimientos o prácticas específicas que el trabajador haya adquirido directa o indirectamente durante la vigencia del contrato. En especial, el trabajador se abstendrá de realizar cualquiera de las siguientes acciones o actividades:

a) En nombre o por cuenta del trabajador, o de cualquier tercero, de forma directa o indirecta, hacer ofertas, proposiciones, buscar o abordar o inducir a contratar a personas físicas o jurídicas a las que, según conocimiento suyo, la empresa, su matriz o sus filiales anticipadas hayan facilitado bienes o servicios profesionales en cualquier momento durante el período de los dos años anteriores a la fecha de extinción del contrato, o estuviesen negociando con la empresa la realización de actividades o servicios para la misma en la mencionada fecha extinción del contrato.

b) En nombre o por cuenta del trabajador o de cualquier tercero, de forma directa o indirecta, hacer ofertas, proposiciones, inducir o solicitar de una persona en la fecha de extinción del contrato esté contratada por la empresa, su matriz, sus filiales anticipadas a que abandone la empresa, su matriz, sus filiales o participadas, ni contratar o emplear por otra persona o hacer que la misma sea contratada o empleada por otra persona física o jurídica que realicen negocios competitivos con cualquiera de los negocios realizados por la empresa, por su matriz, por sus filiales o por sus participadas.

El trabajador se abstendrá de competir en los términos expuestos durante el plazo de dos años a contar desde la extinción del presente contrato.

En concepto de compensación por la obligación de no competencia, el trabajador percibirá una cantidad de bruta equivalente al resultado de multiplicar el número de meses que se prolonga a la obligación de abstención de competencia postcontractual del trabajador por el salario bruto mensual por todos los conceptos salariales que viniera percibiendo el trabajador en el momento de la extinción del contrato. Dicha compensación será satisfecha de una sola vez en el momento de la extinción del contrato.

En el caso de que el trabajador incumpla con su obligación de abstenerse de competir tras la extinción del contrato, el trabajador deberá devolver a la empresa toda la cantidad percibida por tal concepto. Además, en su caso, la empresa no vendrá obligada a seguir abonando al trabajador cualquier cantidad pendiente en concepto de compensación por la obligación de no competencia.

Asimismo, y con independencia de lo establecido en la cláusula 7-4 anterior, en caso de que el trabajador incumpliera con su obligación de no competencia post contractual, el trabajador vendrá obligado a abonar a la empresa una cantidad equivalente a la cantidad percibida en concepto de obligación de no competencia postcontractual. Esta penalidad no excluye, a los efectos de lo dispuesto en los arts. 1152 y 1153 del código civil , cualquier otra indemnización de daños y perjuicios a los que la empresa tenga derecho, ni liberará al trabajador que su compromiso de abstención de competencia.

La empresa tiene actualmente un interés industrial y/o comercial en que el trabajador no compita con la empresa tras la extinción del contrato, según lo acordado en el apartado 7-1 anterior. Sin embargo, ambas partes aceptan de forma expresa que dicho interés puede dejar de existir en el futuro. En consecuencia, si dicho interés desapareciera por cualquier razón durante la vigencia del contrato, la empresa podrá liberar al trabajador de su obligación de abstenerse de competir tras la extinción de la relación laboral, lo cual será comunicado al trabajador por escrito.

Asimismo, la empresa podrá liberar al trabajador de su obligación de abstenerse de competir en caso de que cualquiera de las partes comunique a la otra su intención de extinguir el contrato. En el supuesto de que la empresa extinguiera el presente contrato, la empresa comunicará su decisión de liberar al trabajador de su obligación de no competencia postcontractual en el momento en el que comunique al trabajador la extinción del contrato, por cualquier causa que ésta se produzca. Si el contrato fuese extinguido por voluntad del trabajador, la empresa comunicará, en su caso, su decisión de liberar al trabajador de su obligación de abstenerse de competir en el plazo de 15 días naturales siguientes a la recepción de la comunicación escrita del trabajador de su intención de abandonar la empresa. En el supuesto de que la empresa libere al trabajador de su compromiso de abstención de competencia, el trabajador estará facultado para competir lícitamente con la empresa tras la extinción del presente contrato. Asimismo, la empresa no vendrá obligada abonar al trabajador cantidad alguna en concepto de compensación por la obligación de no competencia post contractual, a quedar el trabajador liberado de la misma".

III. Por el demandante se causó baja voluntaria en la empresa con efectos de 31 de enero de 2008 (documento aportado por el actor con su demanda y obrante a folio 21).

IV. Por la empresa se emitió documento de finiquito con fecha 31 de enero de 2008, por importe de 1.280,31 euros, que el actor recibió, haciendo no obstante constar su no conformidad (documento número 9 de la parte actora y 7 de la demandada). En tal finiquito se indicaba por la empresa que con el abono de la cantidad "se dan por saldadas y liquidadas todas las cantidades que pudieran corresponderme, como finiquito, por todos los conceptos salariales y extrasalariales derivados de la relación laboral mantenida, que quede extinguida, sin que quede pendiente o por reclamar cantidad alguna por ningún concepto".

V. El actor pasó aprestar servicios desde el 25 de febrero de 2008 por cuenta de la empresa Praxair España S.L., indicándose en el contrato de trabajo que prestaría servicios como Técnico en redes con la categoría de Operador de ordenador. Dicha empresa Praxair España S.L. tiene como objeto social la fabricación, distribución y venta de gases de aplicación industrial y medicinal (Documentos n° 12 y ss de la parte actora).

VI. Mediante comunicación remitida por burofax el 3 de julio de 2008 y fechada de 30 de junio de 2008, la empresa participó al actor, en respuesta a un correo electrónico del demandante en que éste reclamaba la compensación por pacto de no concurrencia postcontractual, que debía entenderse liberado del compromiso de no competencia postcontractual toda vez que éste no se había incluido en el finiquito, señalando que en todo caso dicha comunicación debía servir para reiterar al actor que es libre para prestar servicios, por cuenta propia o ajena, para quien considere conveniente, incluyendo aquellos sectores o actividades que pudieran considerarse concurrentes con los de la demandada, y señalando la pérdida del interés industrial y comercial necesario para la vigencia de la cláusula (documento aportado por el actor con su demanda y obrante a folios 26 y 27 ).

VII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, infructuosamente.

VIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 19 de septiembre 2008, solicitándose en su "suplico" que se condene a la empresa demandada a una al actor, por los conceptos de su demanda, la cantidad de 36.899,65 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandante frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de cantidad formulada en autos, articulando con tal finalidad dos motivos de recurso, que destina, respectivamente, a la revisión de los hechos probados y al examen del derecho aplicado.

La pretensión aquí ejercitada tiene por objeto la reclamación que en concepto de pacto de no competencia formula la recurrente, por importe de 36.899,65 ?, con base a lo establecido en el contrato de trabajo suscrito entre partes, y que la sentencia de instancia ha desestimado, al considerar que era voluntad de la empresa no exigir al demandante el cumplimiento del deber de no concurrencia, y que en virtud de lo pactado cabía su eventual exclusión por parte de la empresa, sin que tampoco se hubiese dado la adquisición por parte del actor de conocimientos o prácticas específicas a los que igualmente se condicionaba la exigencia de dicho pacto.

Y frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la parte actora para interesar, en primer lugar, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la revisión de los hechos probados 3º y 4º. En concreto, y para el hecho 3º, la recurrente propone, con sustento en el doc. nº 8 de su ramo de prueba - folios 18 y 19 -, se adicione que la baja voluntaria fue presentada en la empresa con fecha 14-1-2008, para surtir efectos el día 31-1-2008. Y en relación al hecho 4º, que el recibo de finiquito fue entregado al actor el 3-4-2008, con sustento en el doc. nº 9 de su ramo de prueba - folio 21 -. Y ambas revisiones han de ser aceptadas, al estar sustentadas en documental bastante y litero-suficiente. Por ello el presente motivo debe estimarse.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso - el 3º, según el recurso -, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente denuncia la infracción de los arts. 1.256, 1.115, 1.156, 1.281, 1.286 y 6.3 del C. Civil , así como del art. 21.2 del E.T ., todos los cuales transcribe en el desarrollo del motivo, al estimar, respecto a la interpretación que se hace en la instancia al recibo de finiquito - firmado sin la conformidad del actor -, que en ningún momento alude al pacto de no permanencia, ni por ello, y frente a lo argumentado en la instancia, cabe considerar contenga una renuncia al mismo por parte de la empresa; y respecto al incumplimiento del pacto, que tampoco cabe su renuncia posterior por parte de la empresa, después de extinguido el contrato, pues ello sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes su cumplimiento, por lo que, y a su juicio, debe considerarse nula la posibilidad de desistimiento unilateral que se recoge en el propio contrato, con cita de doctrina judicial. En cualquier caso, concluye, la empresa tampoco renunció al pacto en el plazo de quince días, conforme así se estableció en el contrato, por lo que, y en cualquier caso, se le adeuda al actor la cantidad pactada por dicho concepto.

La presente controversia aparece abordada, entre otras, en la STS de 5-4-2004, RJ 2004/3437 , que a su vez se remite a las sentencias de 2 de julio de 2003 (RJ 200418) (Rec. 008/3805/2002) y 21-1-2004 (RJ 20041727) (Rec. 008/1707/2003 ), "en la primera de las cuales dijo lo siguiente: «La cuestión planteada se concreta en determinar como se ha dicho, si es válida o nula la cláusula incluida en un pacto de no competencia suscrito al amparo y cumpliendo las condiciones del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , por virtud de la cual queda autorizado el empresario a rescindir de forma unilateral el pacto en cuestión». La solución a dicha cuestión viene determinada por lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil según el cual «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes», y no otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto aquí contemplado en el que la cláusula discutida ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC . Este ha sido, por otra parte, el criterio mantenido por esta Sala, bien que no en recurso de casación para la unificación de doctrina, como puede apreciarse entre otras, en la STS de 24-9-1990 (RJ 19907042 ) en la que ya se dijo que «el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 CE y del que es reflejo el art. 4-1 ET , recogido en el art. 21-2 ET ..., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro, que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes...». No hay que olvidar, en relación con esta cuestión que el pacto de no competencia genera para el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura o futurible actividad nueva con nuevas expectativas que pueden quedar frustradas por una decisión unilateral como la producida. No cabe duda, en definitiva, de que siendo la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, la de un pacto o acuerdo bilateral en cuanto generador de derechos y obligaciones para ambas partes, la posibilidad de modificarlo o extinguirlo no puede dejarse a la decisión unilateral de una de las partes y, por ello, debe tenerse por nula la cláusula que así lo establezca".

En el caso de autos la posibilidad, a cargo de la empresa, de poder liberar al trabajador de su obligación de abstenerse de competir, una vez extinguido el contrato de trabajo, en los términos reflejados en el clausulado del contrato - hecho II -, encaja dentro de esa prohibición, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno de los contratantes el cumplimiento del contrato, con infracción de lo dispuesto en el art.1256 del C. Civil .

Pero tampoco, y aún admitida la validez de la cláusula, se habría cumplido una de sus condiciones, cual es, que si el contrato se hubiese extinguido por voluntad del trabajador, como es el caso, la decisión de la empresa de liberar al trabajador de su obligación de abstenerse de competir habría de comunicarse en el plazo de 15 días naturales siguientes a la recepción de la baja, lo que no consta se haya cumplido en estos autos.

Ni por último es argumento en contra suficiente el que por la poca duración de la relación - unos cinco meses - sea de presumir la inexistencia de actividades concurrentes, ya que, de una parte, en el contrato no se fijó un plazo de tal naturaleza, y de otra, no se ha probado por parte de la empresa que por los cometidos efectivamente desarrollados en el curso de la relación no sea posible la puesta en práctica o el uso del "específico know how o los conocimientos o prácticas específicas que el trabajador haya adquirido directa o indirectamente durante la vigencia del contrato", a cargo del actor, conforme así se pactó en el contrato suscrito entre partes - hecho II -. Por todo ello el presente motivo debe ser estimado.

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el importe pedido de 36.899,65 ?, dado que éste no ha sido cuestionado de contrario. Sin costas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Victoriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por D. Victoriano contra EDS OMEGA S.L., en reclamación de CANTIDAD, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, para, y en su lugar, estimar la demanda de instancia, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 36.899,65 ? por los conceptos de la demanda.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000002980-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.