Sentencia Social Nº 537/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3329/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 3329/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILTMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ.

ILTMO.SR.DON FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

ILTMO.SR.DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD.

En Sevilla, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 537 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por D. José M. Moreno Román, Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Jerez de la Frontera ; ha sido Ponente la ILTMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Magistrada de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 847/14, se presentó demanda por Doña Soledad , sobre incapacidad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 18/06/15 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-La parte demandante nació el día NUM000 -51, figura afiliado a la Seguridad Social en el régimen especial de autónomos siendo su profesión habitual la de agricultor.

SEGUNDO.- Iniciado expediente para la declaración de Incapacidad, se emitió dictamen por la Equipo de Valoración de Incapacidades con fecha de 8-1-14, con el siguiente cuadro clínico residual: 1. Diabetes mellitus tipo 2 (ID) sin complicaciones crónicas. 2. Hipotiroidismo primario sin clínica de disfunción tiroidea. 3. Asma bronquial con ingreso hospitalario en 2008 y estable desde entonces. Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 1 y 2 limitaciones por patologías endocrinológicas grado 1/4 (Diabetes mellitus tipo 2 (ID) sin complicaciones crónicas. Hipotiroidismo).3. Limitación por patología neumológica grado 1/4 (Asma bronquial con ingreso hospitalario en 2008).

TERCERO.- Por resolución de fecha 24-1-14 la Dirección Provincial del INSS estimó que la parte demandante no se encontraba en situación de invalidez permanente, en base al cuadro residual antes referido.

CUARTO.- La parte demandante presenta las dolencias Diabetes mellitus tipo 2 insulino dependiente, Hipotiroidismo, asma bronquial y dislipemia. Ello le impide realización de tareas que impliquen esfuerzos físicos intensos y/o prolongados, con recomendación de realizar esfuerzos físicos moderados, como por ejemplo caminar.

QUINTO.- Ha quedado agotada la vía previa.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la pretensión subsidiaria de la actora reconociendole en Incapacidad Permanente Parcial, se alza en Suplicación la entidad gestora por el tramite procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social y artículo 4.2 del Real Decreto 1273/2003 de 10 de octubre para defender, en esencia que, no corresponde a la actora el grado de invalidez que le reconoce la sentencia.

Antes de comenzar el estudio de los motivos de recurso, ha de dejarse sentado que se aplica en este supuesto y en lo que sea necesario, la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, y la Ley 18/2007, de 4 de julio, por la que se procede a la integración de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos vigente hasta la misma fecha, por ser las normas aplicables a la fecha a que a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida

Por lo demás, es de hacer constar que, no habiéndose solicitado la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior numero 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , y no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite, partir para estudiar la censura jurídica que efectúa la recurrente de otros hechos que no sean los declarados probados.

Para resolver el fondo del asunto, ha de partirse en primer lugar de que la actora es trabajadora agraria por cuenta propia y por tanto integrada, con efectos de 1 de enero de 2008, en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos por Ley 18/2007, de 14 de julio, cuyo artículo 1 dispone que le será de aplicación la normativa que esté vigente en dicho régimen y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de las peculiaridades establecidas en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

Pues bien, el artículo 4.2 del Real Decreto 1273/ 2003, de 10 de octubre , por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, dispone lo siguiente: En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla. Nunca podría, por tanto, ser aceptado el criterio de la sentencia de instancia que parte de la actora padece lesiones y dolencias que le suponen una reducción del rendimiento habitual, no inferior al 33% en el rendimiento normal, aplicando el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social , sin tener en cuenta la especificidad del RETA respecto a la Incapacidad Permanente Parcial según la norma antes transcrita. Pero es mas, aunque la entidad gestora recurrente no lo mencione, pues se limita a defender la inexistencia de la situación invalidante sin ocuparse de combatir la posibilidad de conceder en el RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, es lo cierto que el Tribunal Supremo en varias sentencias, baste al efecto citar las de 19 de septiembre 2007 , 15 de septiembre 2009 y de 23 de diciembre 2011 , ha sentado jurisprudencia, según la cual, la acción protectora de la Seguridad Social a los trabajadores autónomos no se extiende a la incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes. La ultima sentencia mencionada dice lo siguiente a los efectos que nos ocupan: 'Hemos sostenido que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Venimos recordando que ' el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]'. Por su parte el art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 , por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos ' ( STS de 28 de febrero de 2007 ( RJ 2007, 3830 ) -rcud. 3219/05 -)

Por otra parte, la aplicación de dichas normas ' no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Añadiendo que ' el apartado primero del art. 137LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad'

La aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado en el que las dolencias de la actora consignadas en el hecho probado cuarto de la resultancia fáctica de la sentencia, resultan sin discusión derivadas de enfermedad común, obligan a estimar el recurso de la entidad gestora, aunque por razones distintas a las que la misma alega, lo que realiza la Sala en aplicación del principio 'iura novit curia', principio este que permite al juzgador, aplicar la norma jurídica y la jurisprudencia (que es fuente de derecho según el artículo 1.6 del código civil ), que corresponda a los hechos alegados y probados, sin que ello constituya indefensión para ninguna de las partes pues no se desborda con ello el marco del debate procesal que corresponde fijar a las partes y como ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencias 20/1982, de 5 de mayo , y 15/1984, de 6 de febrero , entre otras ) no constituye indefensión que el Juzgador base sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, siempre que se atenga al contenido de la pretensión y de la «causa petendi» y, naturalmente, siempre que se atenga al examen de los hechos que se consideren probados.

Así pues, como se ha anticipado, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia lo que a su vez comporta la desestimación de la demanda de la actora.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada en los autos nº 847/14 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Jerez de la Frontera , en virtud de demanda formulada por Doña Soledad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que debemos desestimar y desestimamos la demanda de la actora absolviendo de ella a los demandados.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 24/02/16.