Sentencia Social Nº 537/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150003310
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 81/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 256/2015
Recurrente: Isidro
Representante: JESUS MANUEL GUZMAN RUIZ
Recurrido: MUTUA CESMA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MIGUEL ÁNGEL CUELLAR MACÍAS
Representante:MARIA LOURDES LOPEZ DURAN, ANA TRIGO CASANUEVA y MANUEL
BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA
Sentencia Nº 537/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Isidro contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Isidro sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado MUTUA CESMA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MIGUEL ÁNGEL CUELLAR MACÍAS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 21/9/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda sobre invalidez permanente total y subsidiariamente parcial formulada por D. Isidro y consiguientemente debo de absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSS , TGSS , Mutua patronal CESMA y la empresa Miguel Angel Cuellar Macias.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: D. Isidro , mayor de edad , nacido el día NUM000 -54 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 con la categoria profesional de jardinero y encuadrado en el Régimen General .

Segundo: Que el actor sufrió un accidente de trabajo el 6-5-14 iniciando un proceso de IT el 6-5-14 con alta medica el 19-9-14 y nueva baja por recaída con alta el 3-11-14 , prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa Miguel Angel Cuellar Macias que tenia cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la mutua CESMA.

Tercero: El 12-1-15 emitió Dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: fractura de tercio distal del radio derecho consolidada en posición viciosa ( desviación radial ) , síndrome del túnel carpiano derecho leve.

Cuarto: El 20-1-15 , elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo nº 77 ( muñeca : limitación movilidad en menos de 50% muñeca derecha ) en 1070 €, derivada de accidente de trabajo y el 23-1-15 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que acogiendo la citada propuesta , se declaró al actor en la situación expresada de afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo Quinto: Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 6-2-15 que no ha sido estimada en resolucion de 27-2-15 Sexto: La demanda fue presentada el día 31-3-15 Séptimo: La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 1308,33 € y de la total a 1233,47 € .

Octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: : fractura de tercio distal del radio derecho consolidada en posición viciosa ( desviación radial ) , síndrome del túnel carpiano derecho leve.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 26/1/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, jardinero de profesión de 60 años de edad en el momento del hecho causante, tras sufrir accidente de trabajo que le ocasionó fractura del tercio distal del radio derecho, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente derivada de accidente de trabajo, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa, que declara que su situación es de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo nº 77 en cuantía de 1.070 euros. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es desestimada en parte por la Magistrada a quo por considerar que las secuelas que presenta el actor no le inhabilitan, al menos, en el 33 por 100, para desempeñar las tareas habituales de su profesión de jardinero. Y f rente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y declarado afecto del grado de incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo que exprese que ' En la suma de las secuelas en cuanto a movilidad y afectación de nervio periférico, según el RD 1971/1999, le correspondería un 32% (27% + 5% por la afectación neurológica) a nivel general considerado para todo tipo de trabajo '.

El motivo debe prosperar pues, pese al signo de la presente resolución, que ya se anticipa desestimatorio del recurso, los datos fácticos que el recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados (que fue declarado por resolución administrativa con determinado porcentaje de discapacidad global) se desprende claramente y sin necesidad de conjeturas o suposiciones de la documental que cita contribuyendo, además, a una mejor y más completa compresión del debate planteado.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente parcial. Aduce en su discurso, en síntesis, que las secuelas que presenta el demandante alcanzan suficiente gravedad como para disminuirle en, al menos, un 33 por 100 su aptitud laboral en su ejecución.

La incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad (TSJ La Rioja 18-12-97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

La profesión habitual del actor es la de jardinero y presenta secuelas desviación viciosa radial tras fractura distal con limitación del arco de movilidad de la muñeca derecha en menos del 50 por 100, siendo leve el síndrome del túnel carpiano. Pues bien, con dichas secuelas, la Sala concluye que, por ahora, y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable de sus patologías y limitaciones aconseje llegar a distinta conclusión o de que en fases álgidas y agudas de las mismas curse los oportunos procesos de incapacidad temporal, el demandante no sufre una limitación de su aptitud física que alcance, al menos, el 33 por 100. No obsta a lo anterior que la Administración haya resuelto que el demandante presente un grado de discapacidad global del 27 por 100 (más otros 5 puntos por factores sociales complementarios) pues los criterios de valoración a los efectos de analizar el grado de discapacidad de la persona (contenidos en el Real Decreto1971/1999, de 23 de diciembre), son independientes a los criterios valorativos a los efectos de analizar la aptitud física residual del trabajador en supuestos de invalidez permanente y sus distintos grados.

Por todo lo expuesto, al no apreciar la Sala las infracciones que se dicen producidas, el motivo debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 21 de setiembre de 2.009 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Cesma y la empresa Miguel Ángel Cuéllar Macías, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.