Sentencia Social Nº 537/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000537/2016

En Santander, a 1 de junio del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Doña Magdalena , siendo demandados INSS y TGSS, Mutua Montañesa y el Instituto Cántabro de Servicios Sociales, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de Enero de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-La actora, Dª Magdalena , nacida el NUM000 de 1959 el figura afiliada a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido/a en el con el NUM001 siendo su profesión habitual la de limpiadora.

2º.-La empresa tiene suscrito documento de asociación

de accidente de trabajo con la MUTUA MONTAÑESA.

3º.-El día 29 de Marzo de 2014el/la actor/a sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo siendo dado de alta por curación el 5 de Marzo de 2015. Le quedan las siguientes secuelas:

APARATO LOCOMOTOR

DIESTRA. CICATRICES DE ARTROSCOPIA EN HOMBRO DERECHO, MENOS MUSCULADO.

ACTIVAMENTE HACE MANO-NUCA MANTENIENDO EL BRAZO PEGADO AL CUERPO, MANO-DORSO A LUMBAR. PASIVAMENTE ABDUCCIÓN Y ANTE PULSIÓN ALGO MÁS DE 90°, ROTACIONES LIBRES. MANIOBRA DE ESTIRAMIENTO DE RAÍCES CERVICALES EL LADO DERECHO (-).

INFORME DE SU MUTUA: 'CON FECHA 21 DE JULIO DE 2 015, ES INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE REALIZANDO UNA ARTROSCOPIA QUE OBJETIVA UNA LESIÓN SLAP II ANTERIOR + ROTURA TENDÓN SUPRAESPINOSO DE ESPESOR MAYOR DEL 70%.SE REALIZA UNA TENOTOMÍA DE LA PORCIÓN LARGA DEL BÍCEPS MAS UNA REPARACIÓN DEL SUPRAESPINOSO CON ANCLAJES INTRAÓSEOS. SE REALIZA EMG (ENERO DE 2 015) QUE ESTA DENTRO DE LA NORMALIDAD. RMN DE CONTROL (ENERO 2015) CICATRIZACIÓN COMPLETA ESTABLE DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO SIN COMPLICACIONES POSTQUIRÚRGICAS NI OTROS HALLAZGOS PATOLÓGICOS'. APORTA EMG (ABRIL 15) (DR Ignacio ) MUY DIFERENTE EL RESULTADO DEL OBTENIDO POR SU MUTUA, LOS NIVELES NO SON LOS MISMOS NI TAMPOCO EN LOS QUE

COINCIDEN SE INTERPRETAN IGUAL.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

RIGIDEZ DEL HOMBRO DERECHO TRAS ARTROSCOPIA.

4º.-La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 29 de Mayo de 2015 incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 3 de Junio de 2015en donde se consideran las secuelas del accidente como lesiones permanente no invalidantes, siendo indemnizado en1.530 euros (Ba. 71: 990 euros; Ba 110 540 euros) con cargo a la Mutua Montañesa.

5º.-La Base reguladora de la Incapacidad Permanente

Parcial es de 1.633,30 euros mensuales.

6º.-Ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Magdalena contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA E INSTITUTO CÁNTABRO DE SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE CANTABRIA debo declarar y declaro a la actora afecta a la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora, derivada de accidente laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a que la MUTUA MONTAÑESA abone a la demandante una prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.633,30 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte contraria, Dña. Magdalena , pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de la actora, limpiadora, derivada de accidente de trabajo. En atención al cuadro clínico que deduce, fundamentalmente, del informe médico de síntesis, pues constata a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 29-3-3014, que padece una lesión en hombro derecho cuya limitación funcional, en cuanto a movilidad global de la articulación está en torno o aproximadamente, al 50%, en lo que es coincidente tanto la medición del EVI, como servicios facultativos (pericial) de la Mutua ratificado a presencia judicial, como perito médico de la parte actora. Resultando, también, acreditado de pericias practicadas (la proporcionada por la parte actora), que la movilidad resulta dolorosa. En atención a criterio de esta sala que no solo se funda solo en la disminución de movilidad sino ponderando el déficit en el rendimiento que caracteriza este grado, teniendo en cuenta la mayor penosidad que el desempeño del mismo comporta. Siendo la actora diestra.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de las entidades demandadas INSS y TGSS, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión del derecho aplicado en la instancia. Denunciando infracción de lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente en la materia hasta el día 2-1-2016. Aludiendo a declaraciones de esta sala, que también, ante definiciones meramente genéricas del grado de incapacidad permanente como el cuestionado, obligan al estudio casuístico de los precedentes jurisprudenciales. Pero sin olvidar que ante supuestos como el actual con movilidad limitada en codo y hombro que no supera el 50% (invoca SSTJS Cantabria 11-4-2000, 9- 5-2011, 30-6-2006 y 16-11-2012), siendo aquí la limitación de aproximadamente el 50%, y fundamentalmente en la abducción y la antepulsión (flexión 90º sobre 180º), considera no justificado el reconocimiento de la instancia. Solicitando su revocación y la absolución de las pretensiones deducidas en demanda. Pues, con rigidez marcada de hombro derecho tras artroscopia y una manifestación subjetiva del dolor. Su estado es propio de LPNI, declarado en vía administrativa; y, si lo relacionamos con su profesión, eminente manual, le impide solo la utilización del hombro por encima de 90º. Siendo frecuente y posible, la utilización de ambas extremidades, conservando funciones de puño y pinza, con gran funcionalidad de ambas extremidades, lo que le permite suplir las deficiencias que le restan. Sin que las tareas fundamentales de dicho empleo, sean esencialmente pesadas, ni exigen movimientos por encima de hombro, con ayuda de medios auxiliares (escaleras, mangos telescópicos...) en dicho empleo.

No obstante, la parte recurrente no solicita en forma la revisión del relato fáctico que funda la recurrida. Y, aunque se entendiese que así lo hace, concluyendo con claridad del conjunto de informes aportados, también el pericial propuesto por la parte actora, no solo que el grado de movilidad funcional del hombro rector de trabajadora diestra, es del 50%, sino que también es dolorosa. Dicho relato es el que, igualmente, funda esta decisión. Ya que, lo preceptuado en los art. 193.b ) y 196.3 LRJS (no invocados expresamente), no permiten concluir con la interesada valoración de parte del mismo conjunto, cuando niega la objetividad del dolor o que no llegue a dicho porcentaje el límite de movilidad afectante a la actora.

Si bien, es cierto que ni la pericial de parte actora, justifica una amplitud relevante sobre el citado porcentaje, pero tampoco, que no lo supere.

Presentando, en definitiva, rigidez del hombro derecho, tras artroscopia. Trabajadora diestra, con hombro derecho menos musculado. Activamente, hace mano-nuca, manteniendo el brazo pegado al cuerpo. Mano-dorso a lumbar. Pasivamente, abducción y antepulsión, hace algo más de 90º, rotaciones libres. Maniobras de estiramiento de raíces cervicales del lado derecho negativas (marzo de 2015 o fecha de informe del EVI).

Y de pericial de parte actora (también acogido como aclara en la fundamentación jurídica), hombro derecho: rotura del tendón supraespinoso reparada y tenodesis del bíceps, radiculopatía C3-C4 derecha de intensidad moderada, lesión del nervio torácico largo derecho de intensidad moderada. Lesión del nervio axilar derecho de intensidad leve-moderada (informe de 13-4-2015, del folio 100 de las actuaciones), fundado en EMG. Que, con relación a estudio previo, pone de manifiesto la existencia de lesión de nervio torácico largo derecho, de predominio axonal, que evidencia además, un discreto empeoramiento, pasando a ser de intensidad moderada-severa. Persistencia, sin cambios de un patrón neurógeno en musculo trapecio derecho (raíces C3-C4) compatible con una afectación radicular a dicho nivel de intensidad moderada. También se observa una lesión de carácter axonal e intensidad leve-moderada para el nervio axilar derecho.

Lo que funda su conclusión de objetividad del dolor que refiere la enferma, a la evaluación del perito informante. Por lo que, de constar contradicción entre los tres informes (oficial, de Mutua y pericial de parte actora), se está al que evidentemente funda la decisión de la instancia (pericial de parte actora) que no ha sido atacado, en forma.

SEGUNDO.- Volviendo a la pretensión de la parte recurrente, y concluyendo el cuadro que funda la decisión de la instancia, y la presente resolución. La actora, de profesión limpiadora, de carácter manual y eminentemente física, si bien las cargas habituales o más frecuentes serán moderadas, y ocasionalmente, tendrá que elevar los brazos por encima de la horizontal.

La materia no es propia de reconocimientos estandarizados, como pretende la parte recurrente, porque más que a una determinada dolencia debe atenderse en su consideración a las concretas limitaciones funcionales que le provocan a cada trabajador, y relacionadas siempre con el contenido esencial de la profesión ejercitada (por todas, STS Sala 4ª de fecha 27-10- 2003, rec. 2647/2002 ).

No obstante, siempre con un carácter meramente orientativo, como también pretende la recurrente, si bien en sentido discrepante a lo propuesto, para la misma limitación funcional centrada en el hombro rector de trabajadora manual diestra, lo que viene exigiendo esta sala en reiterados pronunciamientos es precisamente que se alcance este límite del 50% de movilidad, que claramente acredita la actora. A lo que además, aquí se añade que la recurrida sin impugnación por la recurrente, también objetiva que se trata de un hombro rector de movilidad dolosa (también se apoya en pruebas y resultados detallados por el pericial de parte actora al que hemos hecho referencia, unido a las actuaciones).

Luego no se aprecian especiales circunstancias fácticas que autoricen otro pronunciamiento que el de la instancia.

En consecuencia, en lo esencial, el relato de la instancia, resulta inalterado en el recurso y es suficiente a su confirmación, en atención, al íntegro contenido de los informes facultativos en que se funda, más descriptivos del verdadero estado limitativo resultante de las secuelas definitivas que le restan a la actora.

Esto es, la movilidad del hombro en extremidad rectora de trabajadora, en profesión eminentemente manual, que lejos de ser poco significativa, se declara probado en la instancia es relevante, por varias secuelas concurrentes (movilidad, dolor). Que incrementa la peligrosidad y penosidad del puesto, por la implicación de esta extremidad rectora, en movimientos repetitivos durante toda su jornada, en la limpieza de estancias en que se emplea.

Destacando que, de los criterios expuestos por el recurrente de esta sala, ante el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial, para la misma profesión incluso u otras de similar componente de esfuerzo físico o manejo de extremidades superiores, respecto de limitación del hombro rector del 50%, se corresponde a tal grado reconocido de incapacidad permanente parcial ( STSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 11-4-2016, rec. 88/2016 , estando afectado el hombro no rector). Y en esta doctrina (reiteramos no vinculante, pero aplicable al no justificarse su apartamiento en la presente Litis), más reciente, contenida entre otras en la sentencia de esta saña de fecha 31-3-2016 (rec. 176/2016 ) se concluye que: 'Sólo una limitación inferior al 50 % en la movilidad del hombro, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores no justificaría la inhabilidad para la profesión habitual aunque la dificultase'. Respecto del hombro derecho... que se requiere una limitación superior al 50 %, y lo mismo cabe afirmar respecto del hombro izquierdo si se precisa la utilización de esta extremidad. Precisando la sala que la superación ha de ser del 50% de la movilidad global, sin que tal superación deba ser amplia u holgada para tal reconocimiento ( STSJ Cantabria Social de 13-12-2013, ROJ: 1527/2013, Recurso: 727/2013 ).

Lo que la demandante justifica, con amplitud (limitación del 50%), pues se suman limitación de movilidad y dolor residual objetivado a la movilidad que le resta.

Si a tales efectos, hay que valorar no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida, entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquél, al inferirse que su trabajo en la actualidad le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento. Tal merma supone a quien la sufre, un impedimento significativo, al estar disminuida la destreza normal por limitación de movimientos y una mayor penosidad pero sin que lleguen a traducirse en la incapacidad permanente total, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Son estas las circunstancias que valoramos en este litigio. Lo que en definitiva se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, si no en cantidad, si en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial.

Por lo tanto, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 22 de enero de 2016 (proceso núm. 456/2015), en virtud de demanda formulada por D.ª Magdalena contra las entidades recurrentes, Mutua Montañesa de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social e Instituto Cántabro de Servicios Sociales, en materia de incapacidad permanente, y en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.