Sentencia SOCIAL Nº 537/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2982/2016 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 537/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.2982/16, interpuesto porDª. Sonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 11 de julio 2016 , en Autos núm. 1156/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Sonia en reclamación de despido, contra VELASCO ORDUÑA SL (R.L. MERCEDES VELASCO PEINADOR) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de julio 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la excepción de caducidad de la acción alegada por la empresa Velasco Orduña SL debo desestimar y desestimo igualmente la demanda interpuesta por D. ª Sonia absolviendo de la misma a la empresa Velasco Orduña SL por carecer de acción la parte actora.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La parte actora, D. ª Sonia , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Velasco Orduña SL, dedicada a la actividad de la Hostelería, en el centro de trabajo sito en la Avda. de la tortuga Boga, Local Nº 10 de Vera-Playa (Almería), desde el 19-3-15, con la categoría profesional de Cocinera y percibiendo un salario bruto mensual de 617,10 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Dicha relación laboral se inició en virtud de un contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo que tenía por objeto el siguiente: 'Incremento del volumen de trabajo por campaña turística alta' (cláusula adicional) y cuya duración se extendía desde el 19-3-15 hasta fin de obra (cláusula tercera).

Estando en vigor dicho contrato de trabajo las partes firmaron el 6-4-15 un documento en virtud del cual acordaron la reducción de la jornada de trabajo de 40 horas a 24 horas semanales, indicándose en tal documento que dicha jornada se realizaría de lunes a domingos en jornadas alternativas de 11 a 14 horas y 19 a 23 horas con los descansos establecidos por la Ley.

3.- La demandante que se encontraba embarazada desde el mes de abril del año 2015 causó baja médica el 26-6-15, iniciando un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, situación en la que permanecía cuando se extinguió la relación laboral entre las partes.

4.- En fecha 11-9-15 la empresa demandada comunicó verbalmente a la demandante la extinción de su contrato por la finalización del servicio de la campaña de verano y la disminución paulatina del volumen de trabajo, intentándola entregar una carta en la que le explicaba dicha circunstancia así como las la indemnización por fin de contrato que le correspondería percibir y los días en los que permanecería en alta en Seguridad Social por las vacaciones no disfrutadas; negándose la actora a firmar dicha carta aunque si lo hicieron dos trabajadores haciendo constar tal circunstancia.

A continuación la entidad demandada procedió a dar de baja en Seguridad Social a la trabajadora el día 13-9-15 por fin de contrato, circunstancia de la que tuvo conocimiento la trabajadora ese mismo día mediando un mensaje remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social a su teléfono móvil, pasando a percibir las prestaciones de incapacidad temporal en la modalidad de pago directo por parte de la mutua patronal con la que la demandada tenía cubierta dicha contingencia.

5.- Posteriormente la empresa demandada remitió un burofax al domicilio de la demandante el día 9-10-15 que contenía la carta en la que se le informaba de la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 13-9-15 que la actora no quiso firmar en su momento.

6.- La empresa demandada es un restaurante que permanece abierto todo el año pero que tiene un mayor volumen de negocio a partir de la semana santa y durante toda la temporada de verano al encontrarse ubicado en una zona cercana a la playa en una localidad turística.

7.- En el mes de septiembre del año 2015 causaron baja en la empresa demandada por fin de contrato cuatro trabajadores además de la demandante por la disminución del volumen de en el restaurante que constituía centro de de trabajo.

8.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

9.- Presentada papeleta de conciliación el 5-10-15 se intentó la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 27-10-15, concluyendo la misma con el resultado de intentada sin avenencia.

10.- La demanda origen del presente procedimiento fue presentada en el servicio de correos de la ciudad de San Sebastián el 28-10-15 y tras ser remitida a los Juzgados de Almería fue registrada por el Decanato de dichos Juzgados el 4-11-15 y repartida a este Juzgado el 11-11-15.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Sonia , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de Litis en reclamación por despido nulo o subsidiariamente improcedente, se alza en suplicación dicha parte demandante que es impugnado de contrario, con un primer motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: 'Con fecha 11.9.15 no ha quedado acreditado que la demandada comunicó verbalmente a Dª Sonia la extinción de su contrato por la finalización del servicio de la campaña de verano y la disminución paulatina del volumen de trabajo, no quedando acreditado el intento de la empresa de entregar una carta en la que se explicaba dicha circunstancia, así como la indemnización por fin de contrato que le correspondía percibir y los días en los que permanecería en alta en S. Social por las vacaciones no disfrutadas, negándose la actora a firmar dicha carta aunque sí lo hicieron dos trabajadores haciendo constar tal circunstancia.

Invoca en sustento de dicha revisión, la carta de finalización de contrato aportada por la demandada con la firma de dos trabajadores como testigos del intento de comunicársela, siendo uno de los testigos sobrina de la dueña y habiendo negado el otro, haber presenciado el intento de entrega de la carta, siendo trascendente tal revisión a su juicio, al poner de manifiesto que nos encontramos ante un despido verbal, siendo la única comunicación de la empresa la recibida mediante burofax el 9.10.2015.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, se interesa revisión del ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia, manifestando sin proponer texto alternativo alguno, que en la misma no se menciona la prueba testifical practicada a Doña Julián , que manifestó con claridad, que el gerente de la empresa cuando tuvo conocimiento del embarazo de la actora, empezó a encomendarle funciones que hasta ese momento realizaban otros trabajadores de la empresa, de riesgo para su estado, prueba que por tanto añade, es trascendental para la configuración del fallo de la que puede derivar la nulidad del despido.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que como viene señalando con reiteración la doctrina de suplicación en relación con tales motivos, el punto del que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL actual LRJS -únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes

A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos o pericia sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta las revisiones interesadas no pueden ser aceptadas en línea con lo postulado por la recurrida en su impugnación, la primera por cuanto se sustenta en la valoración conjunta de documental (carta de despido) y testifical, que además como se ha visto, es inhábil a tales fines revisorios. A lo que se añade, que la invocación de prueba negativa o ausencia de prueba que aseveren las afirmación del juzgador de instancia es ineficaz igualmente a tales fines y en última instancia, por cuanto en contradicción con lo sostenido en su justificación, en el propio texto alternativo que se propone, se acaba reconociendo al final, que 'negándose la actora a firmar dicha carta aunque sí lo hicieron dos trabajadores haciendo constar tal circunstancia'. Negativa en definitiva de la propia actora recurrente a la recepción de la comunicación de cese, que no puede producir por tanto los efectos jurídicos pretendidos de tener por verbal su despido.

Debiendo verse destinada al fracaso igualmente como se dijo, la revisión interesada del ordinal quinto de los probados de la sentencia de instancia, además de por no proponerse texto alternativo alguno, por cuanto se sustenta en prueba ineficaz a tales fines revisorios como se ha dicho cual es la testifical.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción por su inaplicación del art. 15.3 ET que estima cometida por cuanto en síntesis considera, su contratación se produjo en fraude de ley dado que lo fue para actividad (cocinera) que no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa demandada, al dedicarse la misma a hostelería y estar abierto el centro todo el año deviniendo indefinida la relación y encontrándonos en consecuencia ante un despido. Despido que como añade sin más, debe ser considerado nulo y de manera subsidiaria improcedente con los efectos legales a ello inherentes.

Y la infracción ahora denunciada tampoco puede ser apreciada, la calificación como despido nulo de su cese, al no haber prosperado el motivo de revisión destinado a proporcionarle el necesario sustento fáctico por las razones entonces expuestas y desprenderse por el contrario del relato de probados de la sentencia de instancia, que la actora contratada como cocinera el 19.3.2015 por 'incremento del volumen de trabajo por campaña turística alta' para prestar servicios en centro de restauración sito en localidad costera de la provincia de Almería, fue cesada en el mes de septiembre de dicho año junto a cuatro trabajadores del centro, por la disminución del volumen de trabajo en el restaurante que constituía el centro de trabajo (hechos probados 1º, 2º y 7º). Lo que pone de relieve en primer lugar, que su situación de embarazo fue del todo ajena a las causas que motivaron su cese, que no fueron otras que las del término de la temporada alta en local que si bien permanece abierto todo el año, tiene un mayor volumen de negocio a partir de la Semana Santa y durante toda la temporada de verano al encontrarse ubicado en zona cercana a la playa en una localidad turística.

Y de ello se desprende igualmente en segundo lugar, que por tanto nos encontramos ante una contratación que nace con una evidente vocación de temporalidad conocida por ambas partes al tiempo de iniciarse la relación, siendo cesada la recurrente llegado el término y ello por más que las actividades a desarrollar, fueran efectivamente las habituales de la empleadora, de ahí que aunque la modalidad de contratación elegida por la demandada para dar cobertura temporal a dicha relación como es el contrato para obra o servicio determinado, pudiera no adecuarse a las exigencias para el mismo previstas como pone de manifiesto el propio Juzgador de instancia en su resolución, resultando más acorde la modalidad de eventual por circunstancias de la producción por la acumulación de tareas durante determinados períodos del año. No queda desvirtuado con ello la naturaleza temporal de tal contratación, pues sabido es igualmente, que el defecto en la calificación de la relación cuando la actividad contratada tiene indudable naturaleza temporal, no presupone fraude alguno y no debe determinar en consecuencia, que el vínculo sea reconocido como indefinido atendido lo dispuesto en el art. 9.1 del Real Dto. 2720/98 y la consolidada jurisprudencia al respecto, que así lo ha venido declarando en múltiples ocasiones (por todas SSTS 4.7.94 , 15.6.95 , 10.10.95 o 21.12.96 ).

Razones las expuestas que comportan como se dejó señalado al principio, que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas con paralela desestimación del motivo y con ello del recurso.

TERCERO:Sentado todo lo anterior, el recurso se ha resuelto siguiendo el discurso jurídico de la actora ahora recurrente, impugnando la decisión del juzgador de instancia de considerar su cese como ajustado a derecho, a lo que como se dijo, se ha opuesto la recurrida en su impugnación que siguiendo la sistemática de aquél, se opone primero a las revisiones fácticas en el mismo interesadas y luego, a la censura jurídica por las razones que expone en esencia coincidentes con las de la resolución combatida.

Y es en último lugar, cuando incide nuevamente en la caducidad del despido que ya opuso en la instancia y es rechazada por el Juzgador de instancia por las razones que expone en el fundamento de derecho primero de su resolución. Y aun cuando la concurrencia de la meritada excepción en el presente caso puede ser examinada de oficio como resalta la impugnante, sin embargo no puede ser apreciada.

Efectivamente, aun procediendo como aduce ahora la recurrida, que la suspensión por presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC se alce transcurridos quince días desde su presentación sin haberse celebrado, ex art. 65.1 LRJS y que igualmente, la fecha a tener en cuenta conforme a la jurisprudencia que refiere, efectivamente es la de recepción o entrada de la demanda en el Juzgado (en el caso decanato) y no la de entrega en el Servicio de Correos para su envío al mismo. Al ser de descontar igualmente, la festividad habida entre medias (12 de octubre), el plazo de los 20 días hábiles fijados al efecto no habrían en consecuencia transcurrido al operar lo dispuesto igualmente en el art. 45.1LRJS atendiendo a la fecha de registro en el Decanato, tal y como concluye el Juzgador de instancia aunque por otras razones y cuya resolución en tal extremo por tanto ha de ser igualmente confirmada.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sonia contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 11 de julio 2016 , en Autos núm. 1156/15, seguidos a su instancia, en reclamación de despido, contra VELASCO ORDUÑA SL (R.L. MERCEDES VELASCO PEINADOR) debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2983/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2983/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.