Sentencia Social Nº 5374/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3697/2013 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0001630

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003697 /2013-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400/2013

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaEMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA

ABOGADO/A:MARIA MAR RODRIGUEZ LOPEZ

PROCURADOR:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Casimiro

ABOGADO/A:ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a siete de Octubre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003697/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María del Mar Rodríguez López, en nombre y representación de EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA, contra la sentencia número 430/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2013, seguidos a instancia de Casimiro frente a EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Casimiro presentó demanda contra EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 430/2013, de fecha ocho de Julio de dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor presta servicios para la demandada, empresa Pública, desde el 25-6-07 con la categoría de jefe de brigada como indefinido discontinuo./ SEGUNDO.- en fecha de 21-12-11 se declara por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Orense el despido del demandante como improcedente siendo confirmado por el TSJ de Galicia en fecha 28-9-12./ TERCERO.- El 8-5-13 el demandante solicitó excedencia voluntaria que fue denegada el 15-5-13 y el 21 de junio se celebró conciliación, habiendo presentado demanda el 6-6-13.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por Casimiro contra Seaga debo declara el derecho del demandante a situarse en excedencia voluntaria por un periodo de 5 años desde el 30-613 condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA PUBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS GALEGOS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social

de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de octubre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de octubre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D. Casimiro contra SEAGA y declaró el derecho del demandante a situarse en excedencia voluntaria por un periodo de 5 años desde el 30-6-13 condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes.

Se alza en suplicación la representación procesal de la demandada Empresa Pública de servizos agrarios galegos SA interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación inadecuada de los artículos 90, 58 y 110 de la Ley 16/2010 de 19 de diciembre de organización, funcionamiento de la administración general y del sector publico autonómico de Galicia en relación con la disposición adicional primera y articulo 55 del estatuto básico del empleado público y jurisprudencia que cita, alegando en esencia que de conformidad con los preceptos citados y siendo SEAGA una empresa pública integrante del sector público, en la selección de su personal, se aplican los mismos criterios que en las administraciones públicas, pues ha de contratarse mediante oferta pública de empleo en la que se ofertaran las plazas que legalmente se establezcan y necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad; y por otro lado la relación del actor con SEAGA es la de indefinida discontinua (así consta en el HDP1) Y siendo de carácter indefinido la relación laboral que une al actor con SEAGA la jurisprudencia distingue entre el carácter indefinido de la relación laboral y la condición de fijo de plantilla señalando que no son iguales; y así la sentencia que estima la demanda incurre en un error al señalar que la jurisprudencia si bien excluye de la situación de excedencia al trabajador no fijo indefinido y argumenta que solo es aplicable ello a las administraciones públicas, pero quedan excluidas las empresas públicas; y al estimar la sentencia de instancia que en las empresa públicas las personas que trabajan en ellas no son funcionarios ni se rigen por los principios de igualdad , mérito y capacidad negándole de este modo la vinculación del trabajador con un puesto concreto, y estima la recurrente que dicha apreciación es contraía a la normativa expuesta , pues SEAGA es empresa pública pertenece al sector público y en la selección de su personal al igual que ocurre en la administración publica han de aplicarse los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como publicidad .

Pues bien respecto de ello cabe decir que la ley 16/2010 de 17 de diciembre de organización y funcionamiento de la administración general y del sector publico autonómica de Galicia establece en su artículo 9 que regula el personal que: 'El personal de las entidades públicas empresariales se sujetara al régimen previsto en el artículo 58 de esta ley 'Y el artículo 58 que regula el personal aspectos generales señala que: '1. El personal al servicio de las entidades integrantes del sector publico autonómico podrá ser funcionario, estatutario o laboral de acuerdo con lo previsto en la presente ley y en la normativa aplicable a los empleados públicos.

2. la aprobación y modificación tanto de la plantilla como de la propuesta de relación de puestos de trabajo serán acordadas por los órganos superiores de gobierno y dirección, previo informe favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y de función pública y la contratación será decidida por el órgano que señale su normativa específica o sus estatutos. En todo caso, la aprobación de la relación de puestos de trabajo con personal funcionario y/ o laboral de la Xunta de Galicia estar sometida en su tratamiento a la normativa general establecida en la administración de la comunidad autónoma de Galicia sobre modificaciones o aprobaciones de estos instrumentos de planificación de personal.

3.- La selección de su personal, salvo el directivo y demás excepciones previstas en la presente ley, la realizará el centro directivo competente en materia de función pública y le serán de aplicación las disposiciones de la legislación gallega sobre empleo público relativas a: a) composición y funcionamiento de los tribunales o comisiones de selección ;b) bases de as convocatorias; c) pruebas de selección .

4.- la aprobación de los instrumentos por los que se regulen las condiciones de trabajo del personal y régimen retributivo de estas entidades instrumentales requerirá en todo caso, informe previo y favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y de función pública y deberán ser negociados previamente con las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de la función pública.

5.- El personal de estas entidades estar sujeto al régimen de incompatibilidad que se derive de su condición.

Por su parte el art 110 de la citada ley señala que El personal de las sociedades mercantiles autonómicas se rige por lo dispuesto en la disposición adicional primera del estatuto básico del empleado público; y la citada disposición adicional señala que 'los principios contenidos en los artículos 52,43,54,55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal autonómico y local que no estén incluidas en el artículo 2 del presente estatuto y que estén así definidas en su normativa específica. Y el art 55 en cuanto que recoge los principios rectores señala que 'todos los ciudadanos tiene derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con lo previsto en el presente estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.'

Pues bien la naturaleza de empresa pública de SEAGA, sociedad mercantil sometida a la ley 16/2010 citada anteriormente es obvia e indiscutida, y la citada ley determina en su artículo 110 que en lo relativo a la selección de su personal estas sociedades mercantiles autonómicas se regirán por lo dispuesto en la Disposición adicional primera del estatuto básico del empleado público, de modo que siendo SEAGA una empresa pública integrante del sector público en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que en las administraciones públicas que han de contratarse mediante oferta pública de empleo y en la que se ofertaran las plazas que legalmente se establezcan y ha de aplicarse en dicha selección los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Por otro lado en la sentencia de instancia en el relato factico (HDP1) consta que el actor presta servicios para la demandada SEAGA empresa pública con la categoría de jefe de brigada como indefinido discontinuo) Y siendo ello así, hay que admitir que la jurisprudencia distingue entre el carácter indefinido de la relación laboral y al condicen de fijo de plantilla señalando que no son iguales, y el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, su no sometimiento directa o indirectamente a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección una condición de fijo de plantilla, lo cuales incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en las administraciones publicas.

Por consiguiente parece claro que la sentencia de instancia incurre en las infracciones jurídicas denunciadas, al argumentar que la jurisprudencia invocada sobre excedencia solo es aplicable al as administración públicas, y que quedan excluidas las empresas públicas, pues argumenta que las personas que trabajan en ellas no son funcionarios ni se rigen por el principio de igualdad, mérito y capacidad negándole la vinculación especifica del trabajador a un puesto concreto, apreciación contraria a la normativa expuesta, pues la empresa pública SEAGA pertenece al sector público y en la selección de su personal al igual que en la administración pública ha de aplicarse igualmente los principios de igualdad, mérito y capacidad . Y al no haberlo apreciado así la juzgadora de instancia incurre en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que este ha de prosperar.

TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo dl recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación inadecuada de los artículos 46.2 y 46.5 del ET en relación con la jurisprudencia que se cita ; alegando en esencia que la vinculación que mantiene el trabajador demandante con SEAGA integrante del sector publico autonómico es de carácter indefinido discontinuo no fijo; y en virtud de esa vinculación esta relacionado el trabajador con la plaza para la que fue (irregularmente contratado; y SEAGA está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular de la plaza y producida esa provisión de la forma procedente existe causa licita para extinguir el contrato; y el trabajador excedente común conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiere o se produjere en la empresa, y estima que tal derecho al reingreso es incompatible con la especial naturaleza jurídica de la figura del contratado con carácter indefinido, pues al no ser fijo de plantilla no puede referir su relación laboral a otra plaza que no sea aquella para la que fue en origen irregularmente contratada temporalmente ; y por ello careciendo el trabajador del derecho al reingreso a cualquier otro puesto de trabajo que no sea aquel para el que fue contratado no le es de aplicación la institución jurídica de la excedencia voluntaria. por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia .

Pues bien con respecto de ello decir que el núcleo central del régimen jurídico de la excedencia voluntaria se encuentra contenido en el artículo 46.4 del ET donde se señala que el trabajador excedente conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieren o se produjeren en la empresa. Y siendo esto así no es lo mismo un derecho preferente al reingreso condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.

Y en este sentido la jurisprudencia viene admitiendo que los condicionantes de la excedencia voluntaria, derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa, son los que imposibilitan reconocer el derecho a la excedencia voluntaria al personal indefinido no fijo, porque la relación de este está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupe .y en este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Asturias, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2012 al resolver recurso de suplicación número 2339/2012 la cual señala que: ' ...Los argumentos que ha aplicado la doctrina unificada para aplicar este régimen a los trabajadores con contrato indefinido, no fijo, son los siguientes: 'En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente `un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse al trabajador, no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores, pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida.... '

Es cierto que el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Pero tal equiparación lo es sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato, tal como indica el propio precepto. Y, en esta materia, la aplicación del régimen jurídico de la excedencia voluntaria, presenta dificultades directamente relacionadas con la forma de reingreso, porque el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría no puede concederse al trabajador con contrato indefinido, no fijo, porque la relación que éste mantiene está vinculada exclusivamente con el puesto de trabajo que ocupa'.

La exclusión de los trabajadores temporales, así como de los funcionarios interinos, del acceso a la excedencia voluntaria por pasar a prestar servicios en el ámbito público, no vulnera el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución española, conforme se alega en la impugnación del recurso mediante la invocación de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2.008. Por otra parte, como declara la resolución recurrida al final del Tercero de los Fundamentos de derecho, 'la situación de la demandante no permite su incardinación en ninguna de las otras excedencias previstas en los artículos 38 a 43 del Convenio de aplicación....'

Estimando la sala que la doctrina contenida en la citada sentencias es aplicable al supuesto de autos, al concurrir las mismas circunstancias y particularidades, y así la vinculación que mantiene el trabajador demandante con la empresa pública SEAGA integrante del sector público autonómico es de carácter indefinido discontinuo no fijo, la cual se caracteriza desde una perspectiva temporal por no estar sometida directa o indirectamente a un término; y en virtud de esa vinculación el trabajador está relacionado directa, inmediata y únicamente con la plaza para la que fue contratado irregularmente, por lo que fue declarado relación laboral indefinida discontinua no fija. SEAGA está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión de la plaza y producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa licita para extinguir el contrato. y si bien el trabajador excedente común conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produjeran o hubiera en la empresa; tal derecho al reingreso no es compatible con la especial naturaleza jurídica de la figura del contratado con carácter indefinido, pues al no ser fijo de plantilla no puede referir su relación laboral a otra plaza que no sea aquella para la que fue en origen irregularmente contratado temporalmente; y en consecuencia y al carecer el trabajador del derecho al reingreso a cualquier otro puesto de trabajo que no sea aquel para el que fue contratado, no le es de aplicación la institución jurídica de la excedencia voluntaria; y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia y por consiguiente a la desestimación de la demanda .

En consecuencia.

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por la letrado de la empresa Pública de Servizos agrarios Galegos SA contra la sentencia de fecha ocho de julio de dos mil trece dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de los de Orense dictada en los autos nº 400/2013 seguidos a instancias del actor D. Casimiro contra SEAGA sobre reconocimiento de derecho debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y desestimando la demanda interpuesta absolvemos a la demanda de las pretensiones contenidas en la demanda .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.