Sentencia Social Nº 5376/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2811/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8032486

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 17 de julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5376/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Mogauto, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 657/2011 y siendo recurridos Ministerio Fiscal, Ascension y Carlos Antonio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de julio de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'1.- Estimar en part la demanda presentada per Ascension en contra de MOGAUTO S.A. i Carlos Antonio en que ha estat part el Ministeri Fiscal sobre extinció de contracte, declaro en data d'avui extingida la relació laboral que unia a les parts i condemno a l'empresa demandada MOGAUTO S.A. a pagar a l'actora la quantitat de 18.450.00 euros (225 dies a raó de 82 euros/dia) en concepte de indemnització legal i condemno conjunta i solidàriament a MOGAUTO S.A. i Carlos Antonio a pagar a l'actora l'import de 10.000,00 euros de indemnització addicional per danys i perjudicis.

2.- Deduir testimonis de la sentència amb còpia del DVD del judici al Ministeri Fiscal, als efectes oportuns.

3.- Remetre testimoni de la sentència amb còpia del DVD del judici a l'Inspecció de Treball i Seguretat Social als efectes oportuns.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1. La part demandant Ascension amb DNI núm. NUM000 , presta serveis per compte de l'empresa demandada Mogauto S.A., dedicada al comerç de automòbils, amb antiguitat des del 11.12.2006, categoria professional de cap de secció, responsable de marketing i un salari de 2.481,01 euros mensuals (82 euros/dia), composat per una part fixa i una variable essent la fixa de 1.781,01 euros mensuals amb inclusió de parts proporcionals de pagues extraordinàries i el variable de 700 euros mensuals. No ha ocupat en els darrers anys càrrecs sindicals ni de representació dels treballadors a l'empresa.

2.- El superior jeràrquic de la demandant es Don. Carlos Antonio . El Sr. Carlos Antonio es Gerent del Departament de Marketing i del Concesionari Honda de l'empresa.

3.- La demandant es la Responsable del Departament de Marketing i el seu superior es Don. Carlos Antonio , Gerent del Departament de Marketing i del Concesionari Honda de l'empresa. Al departament de Marketing on esta ubicada la demandant també treballen el Sr. Cesar , dissenyador gràfic i el Sr. Damaso , Responsable de ISOS. La treballadora realitza les funcions de gestionar campanyes publicitàries i accions de marketing per a cada una de les marques, gestió de continguts web, gestió de revistes M Motor, M Life, organització de 'events' i coordinació, disseny de material corporatiu i publicitari i servei de atenció al client. La demandant treballava a les oficines de l'empresa i també s'havia de desplaçar per a la realització de les seves funcions.

4.- La demandant presta serveis a les oficines de l'empresa a Barcelona. El Sr. Carlos Antonio estava ubicat a les oficines de Mataró. El Sr. Carlos Antonio es desplaçava i mantenia reunions amb la demandant dos cops a la setmana així com contacte freqüent telefònic i per mail.

5.- La demandant percebia comissions vinculades a criteris establerts per l'empresa. En concret el març de 2009 l'empresa va establir un augment de 250 euros de la part fixa del seu salari i una retribució variable consistent en una prima mensual de 700 euros en base als següents criteris:

a) 500 euros per estimació subjectiva en base a l'activitat desenvolupada pel Departament.

B) 300 euros en base a la Pissarra de vendes del Grup M. Si a la variació de vendes de la zona, la gestió del Grup es millor que el MSI i si la caiguda es inferior a un 20 %.

Fins al mes de desembre de 2009 la treballadora va percebre la totalitat de l'import de les retribucions citades.

6.- Al Departament de Marketing el Sr. Cesar tenia un salari fix sense vaiable per la realització de jornada de 5 hores diàries i un salari fix amb una part variable per la realització de una jornada diària de 8 hores que se li va establir en data 21.12.09. La resta de treballadors que perceben comissions son comercials i treballadors en post-venda, que es determinen pel volum de vendes. Els criteris de les primes dels comercials i de postvenda no han sofert cap modificació per a l'any 2010. (manifestacions de l'empresa, Acta Inspecció Treball, foli núm. 241)

7.- El mes de febrer de 2010 es van modificar els criteris per a la percepció de les retribucions variables de la treballadora de la següent manera:

A) 250 euros determinats per estimació subjectiva pel compliment del calendari de activitats (Motor M. Life, e-mailing, actualització web.) i la qualitat en el treball desenvolupat.

B) 250 euros en base a la puntualitat en l'horari en el centre de treball del carrer Cantabria.

C) 200 euros en base ala Pissarra de vendes del Grup M- Si en la variació de vendes de la zona la gestió del Grup es millor que el MSI i si la caiguda es inferior a un 20 %.

8.- El canvi de criteris el va adoptar el Sr. Carlos Antonio , Gerent del Departament. L'estimació subjectiva es determinada pel Sr. Carlos Antonio . (reconeixement, acta de la Inspecció)

9.- A partir de gener de 2010 la treballadora ha cobrat un import inferior en concepte de retribució variable:

Gener 2010 aplicant-li els criteris de productivitat de març de 2009, va percebre 500 euros per estimació subjectiva i 0 euros per la comparativa de vendes.

A partir de febrer de 2010 se li han aplicat els nous criteris i ha percebut::

Febrer 2010 : 100 euros per estimació subjectiva; 200 euros per comparativa de vendes. 250 euros per criteri de puntualitat.

Març 2010 : 200 euros per estimació subjectiva; 0 euros per comparativa de vendes; 250 euros per criteri de puntualitat.

Abril 2010: 0 euros per estimació subjectiva; 0 euros per comparativa de vendes; 0 euros per criteri de puntualitat.

Maig 2010: 0 euros per estimació subjectiva. 0 euros per comparativa de vendes. 0 euros per criteri de puntualitat.

Juny 2010: 0 euros per estimació subjectiva. 0 euros per comparativa de vendes. 0 euros per criteri de puntualitat.

10.- Des del mes de febrer de 2010 el Sr. Carlos Antonio obliga a fitxar a la treballadora, amb anterioritat no existia aquesta obligació. Es la única del seu departament obligada a fitxar. (testifical de Cesar , manifestacions del Sr. Carlos Antonio davant la Inspecció)

10.- En data 7.05.10 la treballadora va remetre al Sr. Carlos Antonio un correu electrònic amb el següent contingut:

'Se envía Correo Electrónico, por parte de Ascension , el día 7 de Mayo a Carlos Antonio , en el que textualmente se recoge: 'Según conversación telefónica mantenida el 29/4 me indicas que de los 250 euros por valoración subjetiva de mis incentivos 2010 me habías abonado 200. Ruego me comuniques el motivo del descuento de esos 50 euros de diferencia ya que en mi criterio tanto mi actitud como mi trabajo han sido correctos. Además este mes no he cobrado los 200 euros de mis incentivos dependen de esos resultados lo normal es que tenga acceso a ellos por lo que ruego me la hagas llegar.

Del mismo modo quedo a laespera de que tal y como me has indicado esta tarde, me hagas indicar las nuevas condiciones para poder cobrar los 250 euros de mis incentivos que hacen referencia a la puntualidad; fichar bono de trabajo, persona y fecha de entrega del bono, margen de retraso (si lo hay) y condiciones para cobrar el importe total de este apartado.

Además quiero mostrar mi más absoluto descontento con el criterio subjetivo de abono de mis incentivos. La realidad es que desde la reunión del pasado enero el departamento de mk asumió más responsabilidades y funciones y desde la dirección se indicó que el departamento crecería en personal. La realidad ha sido que el trabajo se ha multiplicado mientras los recursos humanos no han aumentado (es más con una baja y una sanción puede decirse que se han reducido), esto trasladado a los resultados de mis incentivos mensuales se traduce textualmente así TRABAJO EL DOBLE QUE EL AÑO PASADO Y COBRO MENOS. Entiendo que un incentivo es algo que debería incentivar al trabajador o cuanto menos motivarle, en mi caso cuanto más me esfuerzo menos cobro por lo que más me desmotivó, entiendo que la empresa tendrá una razón lógica para comportarse de este modo y entiendo que como trabajadora merezco algún tipo de explicación.'

No va rebre resposta.

11.- La relació entre el Sr. Carlos Antonio i la Sra. Ascension era una relació cordial en el treball, el Gerent tractava de forma amistosa a la demandant. (testimonis)

12.- El dia 28.09.08 la Sra. Ascension va rebre un correu a través de 'Facebook' procedent del Sr. Carlos Antonio en el que deia 'por fin te encontré', al que la Sra. Ascension no va respondre.

El 27.11.08 va tornar a rebre un missatge del Sr. Carlos Antonio per la mateixa via, en que lamentava que no li donés accés al seu grup d'amics.

El 3 i el 10 de desembre de 2008 la Sra. Ascension li va contestar que no podia agregar-lo per ètica laboral.

El 18.12.08 el Sr. Carlos Antonio li va preguntar si el diàleg que tenien era públic o privat perquè no sabia com funcionava el Facebook i al saber que només ho veien les dues persones que els estaven escrivint va contestar :'Ah bueno ¡¡¡ entonces podre ser más...... espontáneo .... juas, juas (se dice así ¿no?)

Es van intercanviar missatges durant el mes de desembre.

El 25 de desembre de 2008 la demandant li va enviar un missatge al Sr. Carlos Antonio que acabava així :(...) 'así que ya sabes búscame en el Polo, pero no te entretengas mucho que en un par de semanas partiré para el lejano Oriente y allí la cobertura es muy mala ¡ Por cierto esta mañana me he encontrado a Tió y ya me ha dicho quien es el capullo que se caga en mi puerta cada Navidad... pero este el año que viene se acuerda ! Un beso muy gordo de tu amiga la perdida.. P.D. Ten cuidado con los excesos que las consecuencias son siempre impredecibles'

El 28 de desembre de 2008 el Sr. Carlos Antonio li va contestar:'Me lo temia ... estas pasando las Navidades con toda normalidad... no huyes... no corre... de hecho, son unos dias como los demas. La diferencia esta en tu cabeza. El valor diferencial depende de tí. Juas Juas... eres una adulta a pesar tuyo ¡¡¡¡¡¡ ésa es mi oportunidad. Un besote . P.d. No sé si el Tió, Santa Claus, PP Noel, pasó por casa ¡¡¡¡¡ Ya te lo advertí.'

En data 10 de febrer de 2009 la Sra Ascension li va enviar un missatge al Sr. Carlos Antonio que deia (resumit):'(...) Empiezo a pensar que la amistad no fortalece nuestra relación laboral, es más hoy veo claramente que es más bien al contrario. Esto no es sano y yo me siento muy impotente (...) Para mi todo esto no es fácil, emocionalmente soy más fuerte que hace un año pero eso no implica que esté bien. Estoy pasando por un período decisivo tanto a nivel profesional como personal y para mi es importante tener la certeza que no me traiciono a mi misma, de que no fallo a mis ya famosos valores(...) Creo que no he logrado expresarme como me hubiera gustado por lo que esta nota pierde valor pero realmente estoy saturada y confusa, pienso que realmente no quieres entender mi situación(...)'

El 16.02.09 el Sr. Carlos Antonio va enviar el següent missatge:'Buscaré la letra de Sabina y la leeré pensando en ti. Me pondré en su lugar. Que gustazo ser amado por ti... Lástima que es un sueño... me ha gustado tu mail... me acuesto pensando en él... es bueno ser amigo tuyo... duro pero bueno... compliado pero bueno... también pienso que cada dia soy menos jefe tuyo y más amigo... me alegro... ¿sabes que hoy ha sido domingo ? ¡¡ y con sol ¡¡ hasta mañana...'

El 23.02.09 del Sr. Carlos Antonio a la Sra. Ascension: '(..) Con faltas o sin faltas ortográficas,, eres sorprendentemente especial... llenaría tu casa de flores... llenaría tu nevera de alimentos ecológicos... de cervezas... de gin tonics... de buen rollo... de sentimiento... de risas y sonrisas.. ¡¡ te mereces tanto!!.'

El 25.02.09 del Sr. Carlos Antonio a la Sra. Ascension (a las 21:50): ' (...) conoces a alguien que sepa de que va el mundo manzana ? ¿ y que le guste el allioli? ¿y que le duela la espalda? ¿Y que tenga un corazon talla XLL? ¿Con piernas de bailarina? ¿Con un mundo interior que no se lo acaba? ¿Con una peca en los labios? ¿Con un cutrebotas zancudas de color beige? ¿Con risa de lindo pulgoso? ¿Con unas ganas locas de ser feliz? ¿Con un billete de avión gaditano de charanga? ¿Con una vevera llena de congelados Eissman?, (continuará...) Bueno, pues si la conoces me la presentas que le daré un piquito...'

La Sra. Ascension respon a les 22:15:' (...) Me he leído detenidamente la descripción de la persona a la que quieres 'piquear' y pese a que me resulta familiar no consigo recordar quien es ni de que la conozco.. Eso si recuerdo que anteriormente alguien dijo algo sobre ella, (...) Pero lo cierto es que tampoco logro recordar quien me lo dijo... Sabes quien pudo ser??... seguro que era un stupid boy. (...)'

El 25.02.09 la Sra. Ascension al Sr. Carlos Antonio: 'Increible pero hasta ahora no habia leido tu mail... ( Bufff me duele tanto la espalda que ya casi no siento el dolor) Tengo que decirte que el otro dia hablabas de felicidad telefónica... pues lo tuyo es felicidad cibernética!! cuanta pasión en un mail !! Desprende muchísima energia. Me ha encantado !! De verdad me parece muy bonito que veas esas cosas en mi... aunque no se pq. Muchas gracias por tu apoyo, me has alegrado el doloroso dia !. Un beso y fins dema.'

La treballadora va rebre missatges al seu telèfon mòbil des del mòbil del Sr. Carlos Antonio :

Mensaje de 21/03/2009 (2:34 horas): 'Croissan o raybans??'

Mensaje del que no consta fecha y hora: 'Gerente de concesionario vende croissants caducados...'

Mensaje de 04/04/2009 (14:42 horas): 'Después del recital de sabina de hoy, de los croissants, de los tes, de blur, que sepas que te 'odio' un poco mas.'

Mensaje de 12/05/2009 (17:10 horas): 'Eres una cabrona'

Mensaje de 12/05/2009 (18:14 horas): 'Eres una cabrona 2'.

Mensaje de 12/05/2009 (22:19 horas): 'Eres una cabrona impredecible'.

Mensaje de 07/08/2009 (14:29 horas): 'Hola bruja. Bridget y Coldplay te esperan en la mesa de tu despacho. Un beso.

Mensaje del que no consta fecha y hora: 'Hola bruja. Ya se que tu santo es mañana y no hoy...Pero ...ME DA LO MISMO!!!! Moltes felicitats y be happy. Y recuerda que TE ODIO'.

Mensaje del que no consta fecha y hora: 'En dignidad y profesionalidad has goleado tú. Lo tengo claro. ¿te he dicho que...?

13.- El mes de març de 2009 el Sr. Carlos Antonio es va presentar un diumenge pel matí al domicili de la Sra. Ascension , que no li va obrir la porta. El mes d'abril de 2009 li va regalar un ram de flors que li va enviar al centre de treball, també un llibre i posteriorment dos entrades per un concert de Joaquin Sabina. (reconeixement i folis núm. 196 a 250)

14.- L'intercanvi de missatges per Facebook entre el Gerent i la demandant va continuar fins al mes de desembre de 2009 que va finalitzar.

15.- El 17.02.10entre la demandant i el Sr. Carlos Antonio es van remetre els següents correus en horari laboral:

De la demandant al Sr. Carlos Antonio : 'El acta de la reunión la tendre como siempre el viernes a medio dia, si te la paso antes no estará completa.'

Del Sr. Carlos Antonio a la demandant:'Si no esta completa me pasas lo que tengas. En mi opinión las actas se hacen durante la semana y no el viernes antes del reunión. Espero el documento el jueves'.

De la demandant al Sr. Carlos Antonio :'Creo que hasta el dia de hoy siempre he cumplido con màxima rigurosidad con mi trabajo y siempre he tenido preparada el acta en el momento en el que es necesaria, es decir para la reunión semanal, obviamente el acta se nutre de todas las actividades realizadas durante la semana que yo religiosamente apunto en mi libreta por lo que el acta LA HAGO DURANTE LA SEMANA, VIERNES ANTES DE LA REUNION lo que hago es sintetizarla y ordenarla. Siempre he tenido el mismo modo de trabajo y a nadie le ha molestado HASTA AHORA CLARO.'

Del Sr. Carlos Antonio a la demandant:'Dentro de la nueva inercia de trabajo el departamento, con las reuniones periódicas tanto del miercoles conmigo com con Miguel Angel el viernes, considero necesario tener una información previa de la actividad desarrollada entre reunión y reunión. Es mi decisión'.

De la demandant al Sr. Carlos Antonio :'Insisto, no tengo ningún problema en cumplir órdenes, actato la nueva inercia de trabajo en toda su amplitud y comprendo que ante ella mis aportciones qued fuera de lugar pòr lo que en esta nueva era únicamente haré lo que se me ordene. Tendrás tu documento el jueves.'(foli núm. 293)

16.- La treballadora esta en situació de baixa mèdica per incapacitat temporal inicialment derivada de contingències comuns per trastorn depressiu des del 2.06.10, per presentar episodis de alta impulsivitat, agitació psicomotriu en el marc de 'Transtorn - Ansiós Depresiu en l'entorn de la seva vida laboral'; amb posterioritat s'ha modificat la contingència de la incapacitat temporal que es determina derivada d'accident de treball . Segueix tractament psiquiàtric psicofarmacològic i psicològic.(folis núm. 236, 238, 243 a 247)

17.- En data 28 de juny de 2010 va sol·licitar per escrit a l'empresa l'inici de expedient informatiu previst a la clàusula addicional 4ª del conveni col·lectiu del comerç del metall per a la província de Barcelona , amb la finalitat que l'empresa adoptés les mesures necessàries perquè el Sr. Carlos Antonio deixés el seu comportament cap a la demandant i que no es continues produint un context laboral que afectava la seva salut. En dates anteriors del mateix mes ho havia parlat per telèfon amb el Director General de l'empresa, quan la treballadora ja estava de baixa mèdica. L'empresa li havia fet una proposta de extinció del contracte laboral amb indemnització el11.06.11.

L'empresa va tramitar expedient informatiu, nomenant instructora del mateix a la responsable d'administració, que es una de les propietàries de l'empresa i germana del Director General, efectuant-se entrevistes per separat amb la Sra. Ascension i el Sr. Carlos Antonio en les que ambdós van mostrar els missatges de Facebook i de mòbil i van efectuar les manifestacions que van considerar oportunes. L'expedient va concloure amb un escrit dirigit a la demandant en que l'empresa considera que els fets no constitueixen assetjament sexual i que no obstant, per protegir qualsevol tipus de risc de caràcter psicosocial la Direcció considera oportú nomenar una nova persona com a immediat superior jeràrquic seu, amb la que haurà de treballar i de la que tindrà coneixement tan aviat es reincorpori al lloc de treball. (folis núm. 235, 322 a 326)

18.- La Inspecció de Treball i Seguretat Social va iniciar actuació inspectora (expedient 8/0029931/10) per denuncia de la treballadora de 2.08.10, amb emissió de l'informe que consta a les Actuacions que aprecia infracció en matèria de prevenció de riscos laborals derivat de la falta d'actuació per a pal·liar els riscos existents per a la treballadora aixecant Acta per infracció administrativa molt greu en virtut dels articles 12.16 i 8.13 de la Llei de Infraccions i Sancions de l'Ordre Social R. D. Legislatiu 5/2000 de 4 d'agost per apreciar assetjament sexual que inclou vulneració del dret a la dignitat, proposant que es determini que la baixa de la treballadora te el seu origen en la situació a que ha estat exposada amb caràcter previ a la mateixa per a que s'iniciï el procediment de determinació de contingència professional de la I.T. i proposant així mateix un recàrrec del 30 % de les prestacions pels danys a la salut de la treballadora derivats de la vulneració del seu dret a la dignitat en el context de l'existència d'un assetjament sexual en la modalitat de xantatge.

19.- El Director General de Relacions Laborals del Departament de treball va acordar suspendre el procediment sancionador derivat de l'Acta de la Inspecció de Treball i va instar un procediment d'ofici de l'article 149 de la Llei de Procediment Laboral perquè el coneixement del fons de la qüestió es competència de l'Ordre Social de la jurisdicció. (foli núm. 101 i 220, 222)

20.- La treballadora continuava en situació de baixa mèdica en la data del judici. (sense controvèrsia)

21.- Don. Cesar prestava serveis en el mateix departament que la demandant, com a dissenyador gràfic, percebia comissions, sempre va cobrar el 100 % de les comissions, no fitxava control horari ni ell ni ningú més del Departament i acostumava a arribar a la feina 10 o 15 minuts tard. La oficina on prestaven serveis al departament era diàfana. A primers d'octubre de 2010 el Sr. Carlos Antonio li va ordenar al Sr. Cesar que realitzés les fitxes de control horari al seu nom dels mesos de gener a octubre de 2010, utilitzant una màquina més antiga i diferent de la ubicada al taller i que havia utilitzat la Sra. Ascension abans de estar de baixa, per a simular que ell també havia estat fixant a l'entrada i sortida de la feina, per a poder-ho presentar a la Inspecció de Treball, ja que l'empresa havia manifestat que ell també estava obligat a fitxar. El Sr. Cesar va estar durant 4 o 5 dies a primers del mes d'octubre durant tota la jornada 'marcant' hores d'entrada i de sortida i va haver de repetir-ho perquè el Sr. Carlos Antonio va decidir que marqués l'entrada a les 9 del matí. Per a poder confeccionar aquestes fitxes de control havia d'utilitzar una eina de manera repetitiva i es va lesionar la mà però l'empresa no va voler que fos atès per la Mútua, dient-li el Sr. Damaso (que va testificar en el judici a proposta de l'empresa) que el que havia fet no havia existit mai.

El Sr. Cesar va telefonar al Director General i li va explicar aquests fets sense que consti la seva resposta. Aquesta operació de marcatges la va realitzar a les oficines a la vista de tothom en concret el Sr. Damaso el va poder veure. (testifical de Sr. Cesar )

22.- A partir de desembre de 2009 el Sr. Carlos Antonio va canviar el tracte amb la Sra. Ascension coincidint amb les dates que aquesta havia comentat als companys de la oficina que havia iniciat una relació sentimental.

A partir de gener de 2010, el Sr. Carlos Antonio es dirigia a la Sra. Ascension aixecant la veu, deia que s'havia tornat inútil, i comentava que ja no volia treballar amb ella, desqualificant-la. Va disminuir els dies en que anava a la oficina de Barcelona. Telefonava molt sovint a la oficina per controlar si la demandant havia arribat o si estava alli. Feia comentaris a altres persones de les oficines i al cap del taller, que la Sra. Ascension era bipolar, estava boja, que era 'un poco ligera de piernas'.

En un acte de l'empresa consistent en un Torneig de paddle el 27.05.10 que tenia lloc per la nit, la demandant no hi va voler anar perquè el Sr. Carlos Antonio al ser preguntat, li va dir que no li pagaria hores extres ni les comissions, i hi va anar el Sr. Cesar per encàrrec del Sr. Carlos Antonio , que li va oferir pagar-li les hores extres, amb mitjà de transport a càrrec de l'empresa a la anada i tornada i amb permís per arribar més tard a la feina el dia següent. (testifical de Sr. Cesar )

Quan la Sra. Ascension ja estava en situació de incapacitat temporal, el Sr. Carlos Antonio va esborrar del seu ordinador els missatges que s'havien intercanviat passant-los a la 'paperera' i li va dir al Sr. Cesar que agafés totes les pertinences personals de la demandant i les tirés, perquè no volia que quedés res de ella a les oficines. (testifical de Sr. Cesar )

23.- El Sr. Cesar va ser acomiadat de l'empresa en dat 25.02.11. (sense controvèrsia)

24.- A l'empresa els treballadors no coneixien l'existència de Protocol d'assetjament sexual abans que la Sra. Ascension estigués de baixa. (testifical de Sr. Cesar , Acta de la Inspecció de Treball)

25.- En data 23.06.11 es va realitzar la conciliació administrativa, amb el resultat de sense avinença i sense efecte.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada MOGAUTO, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandante Ascension impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que, tras declarar 'extinguida la relación laboral que unía a les parts', condena a la misma al pago de la cantidad de 18.450 euros 'en concepte de indemnizatció legal' y (de forma conjunta y solidaria con el codemandado Sr. Carlos Antonio ) al abono de otros 10.000 euros 'per danys i perjudicis'. Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica, dirigido a complementar lo manifestado en el décimosexto ordinal fáctico para poner de manifiesto como, y sin perjuicio de la (reconocida) 'situación de baixa mèdica per incapacitat temporal inicialment derivada de contingències comuns per trastorn depresssiu des del 2.06.10 (...), la trabajadora ya había seguido tratamiento de psicoterapia de corte cognitivo conductual en el Centre de Psicoterapia en los períodos comprendidos entre el 11/01/2008 y el 30/07/2008 al presentar clínica adaptativa (por 'reactividad debida a estresores laborales y familiares'), refiriendo 'al finalizar este período...inicio de fuerte estrés laboral...'; tratamiento que interrumpe 'coincidiendo con las vacaciones...' y 'retoma...en fecha 06/07/2010...' (16 bis).

Frente a lo razonado de contrario en el sentido de que la misma 'resulta trascendental para la correcta solución del presente litigio...', debe significarse como la propuesta así articulada (y que, formalmente, se sustenta en el 'Informe médico elaborado por el Psicólogo clínico Ldo. Rosendo ...' -folios 243 y 245-) carece de la relevancia que se le pretende atribuir, pues además de no haberse pedido la revisión del ordinal que integra (acreditativo de un objetivado 'trastorn ansiós depressiu en l'entorn de la seva vida laboral'), el Informe que se cita no sólo es previo a aquél que recoge dicha patología sino también a las 'comunicaciones' que refiere el hecho probado 12º; a lo que debe añadirse la concurrente (y señalada) circunstancia de haberse efectuado una mención expresa a los 'estresores laborales...' como causa (reactiva) de la misma.

Igual suerte adversa merece seguir la adición que se postula del hecho probado 21 bis en el sentido de que ' Don. Cesar en fecha 14 de abril de 2011 remitió comunicación en forma de correo electrónico dirigida al Sr. Carlos Antonio quejándose de la actitud laboral de la Sra. Ascension e imputándole a ésta el retraso del departamento y solicitando que adoptara medidas respecto a ella'; y ello es así porque, además de no hacer extensiva su revisión al incombatido ordinal que precede al censurado (con la dimensión jurídica que de ello se deriva), la inclusión fáctica que se pretende incorporar implica desconocer la crítica valoración judicial de una prueba testifical (fj primero) de inhábil invocación por la vía de este extraordinario recurso ( art. 194.2 LPL ).

SEGUNDO.-Como primer motivo jurídico de censura denuncia la empresa la infracción de los artículos 4.2 d ) y e ), 50.1 a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , 15 de la Constitución , 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 7 de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres (en relación con el 'procedimiento de expediente informativo previsto en la cláusula adicional 4ª del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Provincia de Barcelona; al que asimismo se refiere el cuarto y último de sus motivos).

Afirma la Magistrada (en el XIII fundamento jurídico y sobre la base del relato judicial de unos hechos a los que luego aludiremos) el concurso de 'les circunstancies que configuren l'assetjament sexual...' sobre la trabajadora demandante y que 'ha provocat que les seves condicions laborals i salarials es vegin perjudicades...', al negarse 'a continuar una relación extralaboral' con el codemandado cuya conducta 'ha generat un entorn hostil i humillant', provocando 'la situación de baixa per incapacitat temporal; para, a continuación, poner de manifiesto que 'La responsabilitat de l'empresa es deriva de la falta d'actuació per a disminuir els riscos existents per la treballadora....donat que el Sr. Carlos Antonio es un directiu de la mateixa...i no ha quedat acreditat que el protocol d'Assetjament Sexual presentat per la societat davant la Inspecció de Treball fos conegut per part dels treballadors, motiu pel qual...va efectuar el requeriment oportú, essent entregat posteriorment a tots els treballadors juntament amb la nómina de febrero de 2010 -Fj XV- (a lo que añade tanto la circunstancia de no habérsele comunicado 'de quina persona pasará a dependre jeràrquicament quan s'incorpori de la situación de incapacitat temporal ni si el Sr. Carlos Antonio continuará valorant la seva feina als efectes del cobrament de la retribució variable..., como el hecho de que 'l'empresa demandada va encobrir decisions del Sr. Carlos Antonio que tenien per objecte desvirtuar fets com ara que la única obligada a fixar el control horari de entrada i sortida era la Sra. Ascension , mitjançant la documentació falsa per a presentar-la davant la Inspecció de Treball'). Responsabilidad empresarial que, de igual modo, resulta -según la Juzgadora a quo- del hecho de haberse designado como instructora del expediente a quien 'ostenta la condición de propietària de l'empresa i es familiar directa de seu Director General amb interés directe en que (aquélla) resultés exempta' de la misma; por lo que 'no s'ha efectuat una investigación exhaustiva com es requería en un cas tant greu...'.

Rechaza la empresa la así atribuida con fundamento en la temporal circunstancia de que 'en fecha 28 de junio de 2010 la actora solicitó por escrito a MOGAUTO SA el inicio del procedimiento de expediente informativo previsto en la cláusula adicional 4ª del Convenio...'; de tal manera que 'no sólo queda acreditado que...en todo momento sabía el canal procedimental que debía utilizar para denunciar una presunta situación de acoso, sino que es evidente que...(lo) instó y utilizó ..., no adoptándo(se) ... una actitud pasiva...sino que...se decide instruir el correspondiente expediente informativo y contradictorio, citando en primer lugar a la trabajadora y con posterioridad al Sr. Carlos Antonio ...'.

En cualquier caso -sostiene la recurrente- no existió 'una situación de acoso sexual sino una relación adulta, recíproca, bilateral, bidireccional y consentida por ambos, produciéndose la gran mayoría de contactos y comunicaciones fuera del horario de trabajo...y a través de medios que no guardan relación alguna' con el mismo; no obstante lo cual el empleador (que, según reitera, tuvo conocimiento de la situación denunciada con la solicitud que la trabajadora le dirigió el 28 de junio de 2010) 'de forma profiláctica y preventiva decidió a apartar (que no sancionar) al Sr. Carlos Antonio de la línea de jerarquía directa y mando de la Sra. Ascension ' y así se le comunicó 'en el momento de concluir el expediente contradictorio...'. Es por ello que la responsabilidad que se le imputa (se razona a modo de conclusión) contradice el contenido del 17º hecho probado al haber aplicado 'toda la diligencia y todo el esfuerzo que la Ley le exige para evitar la producción de cualquier incumplimiento que pudiera afectar a la dignidad de la trabajadora; a lo que añade (en relación a la litigiosa y judicialmente considerada 'situación de acoso sexual') que tampoco concurren los requisitos necesarios para su existencia: '1) Solicitud en el ámbito sexual por parte del demandado....; 2º) Un rechazo de modo inequívoco de la persona receptora; y 3º) Una actitud persistente y abrumadora por el solicitante una vez conocida la negativa del receptor' ( SSTSJ de Galicia 21 de diciembre de 2011 y Murcia de 6 de abril de 1998 ).

TERCERO.-Una ordenada respuesta a la cuestión suscitada en la litis obliga a la Sala a definir (en congruencia con las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivos escritos, con carácter previo y como presupuesto condicionante de la responsabilidad que se imputa al empleador) el concurso de una preexistente situación de acoso sexual en la persona de la demandante para, a continuación, solventar el relativo al cumplimiento de su obligación de adoptar una actitud proactiva dirigida a evitar conductas como la atribuida al codemandado.

Se remite la sentencia que se cita del TSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2011 a lo manifestado en sus pronunciamientos de 23 de julio de 1994 y 9 de febrero de 1995 al 'establecer dos elementos esenciales cuya concurrencia permitirá afirmar la existencia de acoso sexual: 1.º) Una manifestación de claro contenido sexual o libidinoso, ya sea de forma física o de palabra, directa o a través de insinuaciones que claramente persigan aquella finalidad, sin que el acto inicial pueda constituirlo un comportamiento amistoso o actitud amorosa por parte del empresario, de un delegado de éste o de un superior jerárquico, 'pues ambos calificativos, salvo en circunstancias que puedan modificar su naturaleza, no llevan consigo situaciones vejatorias u ofensivas, sino al contrario, expresiones de afecto o intimidad perfectamente admisibles; y 2.º) la negativa clara, terminante e inmediata por parte de la mujer -o el varón - afectada -afectado-, al mantenimiento de dicha situación, a través de actos que pongan de relieve el rechazo total y absoluto a la actitud del empresario, pues en caso contrario, lo que para una persona puede ser ofensivo, para otra puede ser simplemente incómodo y para una tercera absolutamente indiferente'.

Reproduce, así, lo manifestado sobre el particular por una doctrina científica que viene a distinguir entre chantaje sexual y acoso sexual ambiental; pues mientras 'el primero se produce cuando el trabajador es requerido sexualmente, explícita o implícitamente, por el empresario o un superior jerárquico, con la promesa de experimentar una mejora, o la amenaza de sufrir un mal, en sus condiciones y expectativas laborales, en función de que acepte o no al requerimiento formulado; concurre el acoso sexual ambiental cuando el sujeto activo del acoso sexual crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador, sin que tal contaminación del ambiente de trabajo conlleve una específica repercusión negativa en la permanencia en el trabajo o en las condiciones laborales'. Concluyendo que 'para que exista acoso sexual con relevancia jurídica se precisa (tal y como afirma la parte en su recurso) el concurso de tres requisitos: 1º) Solicitud en el ámbito sexual por parte del demandado (valorando la situación de mayor o menor prevalencia del solicitante); 2º) Un rechazo de modo inequívoco de la persona receptora; y 3º) Una actitud persistente y abrumadora por el solicitante una vez conocida la negativa del receptor'.

En fecha posterior a la data de aquellos referenciados pronunciamientos entró en vigor la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres que -en su artículo 7 bajo el epígrafe 'Acoso sexual y acoso por razón de sexo' (y en trasposición del artículo 2.1c ) y d) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación )- lo define como 'cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo'; y el segundo como el 'realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo'. Considerando 'en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo'; para concluir afirmando que 'El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo'.

La STC de 13 de diciembre de 1999 equiparaba el acoso sexual (a diferencia del acoso 'por razón de sexo') con la libidinosidad, o finalidad de realizar actos carnales; exigencia que la LOIEMH viene a relativizar en la medida de que todos los comportamientos ofensivos relacionados con el sexo de la víctima, aunque no sean de carácter sexual, siguen siendo acoso, si bien lo serán por razón de sexo, y ambos acosos son discriminatorios por razón de sexo -artículo 7.3 de la LOIEMH -, y con idéntica protección jurídica legal. Sentencia que, de igual modo, había ya modulado la exigencia (no contemplada en dicho precepto pero sí en la Norma comunitaria) de que la 'víctima' manifieste una expresa negativa al acto objetivamente ofensivo; de tal manera que no será necesario acreditar, cuando el acercamiento sexual es objetivamente ofensivo, una negativa de la víctima para la constitución del ilícito, 'sin perjuicio, naturalmente, de que, si la víctima consiente expresamente o ha realizado actos inequívocos de consentimiento, desaparezca la ofensividad, aunque entonces es el agresor quien deberá de acreditar la causa de justificación. No supone lo anterior que los actos no ofensivos en sentido objetivo no puedan constituir acoso sexual o por razón de sexo. Pero entonces sería necesario, para la constitución del ilícito, que mediase una negativa expresa o inequívoca de la víctima, que convertiría la reiteración en un hostigamiento' ( STSJ de Galicia de 22 de enero de 2010 ).

Por su relevante vinculación con la cuestión objeto de debate debe finalmente reiterarse lo dispuesto en el cuarto apartado del artículo 7 de la Ley, conforme al cual 'el condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo' (en cuyo caso nos encontraríamos ante un supuesto concurso de ilícitos laborales); situación que -desde la dimensión jurídica que ofrece el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida- se ajusta a la conducta que se imputa al trabajador codemandado.

CUARTO.-Desde una (literal) definición Académica no constituiría ésta tanto un 'chantaje por razón de sexo (entendido como 'presión ejercida sobre alguien para obligarle a obrar en cierto sentido'), sino una represalia (descrita por la RAEL como 'mal que un particular causa a otro en venganza o satisfacción de un agravio') que, determinada también por aquélla cualificada condición del destinatario,participa de su mismo significado antijurídico. Y ello es así porque (sin perjuicio de una intercurrente acoso sexual con proyección medioambiental) lo relevante de su conducta es el hecho de haberse subordinado la respuesta profesional exigible a la relación laboral habida entre la demandante y su superior jerárquico no a la disposición (de tal carácter) por parte de la trabajadora sino a la frustrada expectativa que aquél se había compuesto respecto a la misma; y a cuyo efecto resulta intrascendente que la relación (extralaboral) se desarrollara inicialmente con la aquiescencia de la afectada cuando (como es el caso) consta debidamente acreditado el cambio de actitud por parte del trabajador demandado quien (y en temporal coincidencia con el inicio de una relación sentimental por parte de su subordinada y trascendiendo el ámbito privado de las comunicaciones que hasta entonces habían mantenido) no sólo adoptó decisiones que la perjudicaron económicamente sino que también realizó (en presencia de sus compañeros) comentarios ofensivos en perjuicio de su consideración personal y profesional.

Pos razón del puesto que cada uno de ellos ocupaba (la actora como 'cap de secció, responsable de marketing'; y el Sr. Carlos Antonio como 'Gerent del Departament de Marketing i del Concesionari Honda de l'empresa') mantenían 'reunions...dos caps a la semana aixi com contacte freqüent telefonic i per mail' (hp 4); relación que se había venido desarrollando cordialmente y en la que 'el Gerent tractava de forma amistosa a la demandant' (hp 11).

Constan documentados los correos electrónicos (vía Facebook) que se habían venido cruzando desde el 28 de septiembre de 2008 hasta el mes de diciembre de 2009 (hechos 12, 13 y 14); data en la actora comentó 'als companys d'oficina que havia iniciat una relació sentimental'.

En el curso de este primer período, el tenor de las comunicaciones habidas entre las partes fueron desde una inicial reserva de la trabajadora 'per ética laboral' a comentarios de contenido personal e incluso sentimental por parte del Sr. Carlos Antonio que (en el mes de marzo de 2009) se presentó en el domicilio de la demandante ('que no li va obrir la porta'); efectuándole diversos regalos en el curso del mes siguiente.

Como ya se indicó esta relación personal (con una mayor carga emocional por parte del Sr. Carlos Antonio ) cambió radicalmente a raíz de iniciar la actora una relación sentimental; y, así, 'a partir de 2010 es dirigía a la Sra. Ascension aixecant la veu, deia que d'havia tornat inútil i comentaba que ja no volia treballar amb ella, desqualificant-la...'. Al tiempo que controlaba (telefónicamente, pues 'va disminuir els dies en que anava a la oficina') si 'havia arribat o si estaba allí, feia comentaris a altres persones de les oficines i al cap de taller, que la Sra. Ascension era bipolar, estaba boja, que era un poco ligera de piernas' (incombatido 22º hp).

También el cambio de actitud para con ella tuvo su proyección económica al modificar (en el ejercicio de sus funciones directivas) los criterios de devengo de las comisiones; con el perjuicio que se deriva de su arbitrario proceder.

Así, la actora (que hasta el mes de diciembre de 2009 había percibido 'la totalitat de l'import de les retribucions' fijadas en los términos que ofrece el quinto ordinal fáctico; 'per estimació subjetiva en base a l'activitat...') ha venido percibiendo ('a partir de gener de 2010') 'un import inferior en concepte de retribució variable'; de tal manera que mientras en enero de 2010 (y aplicándole los criterios de marzo de 2009) 'va percebre 500 euros per estimació subjetiva i 0 euros per la comparativa de vendes', en febrero de de 2010 (y en aplicación ya de los nuevos criterios) percibió 100 euros 'per estimació subjectiva; 0 en comparativa de ventas y '250 per criteri de puntualitat' (que, y al igual que los restantes conceptos, dejó de satisfacerse a partir de la citada mensualidad).

En lo que concierne a este último criterio debe destacarse como (frente a la situación anterior a febrero de 2010 y a diferencia del resto del personal de su Departamento, incluido Don. Cesar ) la actora está obligada a fichar -hechos10º y 21º-. Y toda vez que este último 'acostumaba a arribar a la feina 10 o 15 minuts tard' el Sr. Carlos Antonio le ordenó (a primeros de octubre de 2010 y tras la denuncia presentada por la trabajadora ante la Inspección de Trabajo el 2 de agosto de ese mismo año) 'que realitzés les fixes de control horari al seu nom dels mesos de gener a octubre de 2010...per a simular que ell també havia estat fixant a l'entrada i sortida de la feina, per a poder-ho presentar a la Inspecció...'; como así lo hizo 'durant 4 o 5 dies a primers d'octubre durant tota la jornada marcant hores d'entrada i sortida i va haver de repetir.ho per qué el Sr. Carlos Antonio va decidir que marqués l'entrada i de sortida a les 9 del matí (repetitiva actividad que le va causar lesión en una mano 'peró l'empresa no va voler que fos atès per la Mutua dient.li el Sr. Damaso ...que el que havia fet no havia existit mai'). Puesto en contacto con el Director General para explicarle los hechos no obtuvo respuesta alguna por su parte (incombatido ordinal 21).

Tampoco obtuvo respuesta (en esta ocasión la actora por parte del Sr. Carlos Antonio ) cuando el 7 de mayo de 2010 le pidió explicaciones sobre la 'valoración subjetiva' de sus incentivos, al tiempo que reclamaba tener acceso a los 'resultados' de su trabajo (hp 10); complementando, así, la comunicación habida entre las partes el 17 de febrero de 2010 (hp 15).

Los hechos que se dejan descritos constituyen un claro supuesto de acoso por razón de sexo de la clase anteriormente reseñada al haber proyectado el superior jerárquico de la trabajadora su frustración (ante la nueva situación surgida a raíz de haber iniciado ésta una relación) a un ámbito ajeno al estrictamente privado, con repercusión tanto en la esfera pública de la reclamante como en su ámbito económico-laboral; bien preconstituyendo 'fichas' falsas con las que se pretendía acreditar una general (y cumplida) exigencia de puntualidad como (objetivo y formal) sustento del abono de una retribución variable de la que no se le hacía partícipe (para, de esta forma, tratar de justificar una inconsistente diferencia de trato respecto al Sr. Cesar ; y que se hizo extensible a la incidencia descrita en el párrafo tercero del hecho 22), como en la negativa 'estimació subjectiva' que, por parte del codemandado, determinó que su subordinada (y en temporal coincidencia con los hechos relatados) dejara de percibir una retribución variable que hasta entonces se le había venido satisfaciendo. Siendo así que el panorama indiciario así conformado le obligaba a justificar la razonabilidad del cambio operado en sus criterios de valoración.

Que la reprochable conducta del trabajador (no sancionado por la empresa) trae causa de aquella fallida relación lo corrobora también la circunstancia de que hubiera procedido a 'esborrar del seu ordinador els missatges que s'havien intercanviat passant- los a la paperera' y que se hubiera dirigido al Sr. Cesar (compañero de Departamento de la actora junto al Sr. Damaso ) para 'que agafés totes les pertenencies personals de la demandant i les tirés, perqué no volia que quedés res de ella a les oficines' (a las que no se va a reincorporar tras causar 'baixa mèdica per incapacitat temporal' -el 2 de junio de 2010- 'inicialment derivada de contingències comuns per transtorn depressiu...per presentar episodis de alta impulsivitat, agitació psicomotriu en el marc de transtorn ansios-depresiu en l'entorn de la seva vida laboral'; contingencia que se vió posteriormente modificada por la de 'accident de treball' (hp 16).

QUINTO.-Definida en los términos expuestos la responsabilidad del trabajador codemandado (con las consecuencias económico-indemnizatorias que al mismo se atribuyen en el correcto ejercicio de la competencia de este orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión así deducida - STS de 30 de enero de 2008 por remisión a la STC de 17 de diciembre de 2007 - resta por solventar la que se atribuye a la empresa recurrente con los efectos 'laborales' que le son propios.

Tras referirse al necesario respeto a la intimidad del trabajador y a su protección 'frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual', aludía la STS de 15 de diciembre de 2008 al correlativo deber del empresario a ejercitar sus facultades de dirección respetando esos derechos del trabajador y garantizando, en lo posible una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Y siendo ésto así, la responsabilidad empresarial en casos como el que nos ocupa vendría dada por la vía de la responsabilidad contractual, pero sólo para el caso de que el empresario tenga conocimiento cabal, o al menos indicios serios que denoten su conocimiento de una situación de acoso definida en los términos anteriormente reseñados. Responsabilidad que (tal y como se encargaba de poner de relieve el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal) no podía basarse 'en los deberes de prevención de riesgos laborales que al empresario le impone la Ley 31/95, de 8 de noviembre' en la medida que 'las obligaciones empresariales establecidas en los arts. 14 y 15 de dicha ley en materia de prevención de riesgos laborales...se refieren al propio entorno laboral en la que desarrollan su trabajo, es decir, que habrá de hacerse de manera adaptada a las peculiaridades de cada centro de trabajo, a las particularidades de las personas que prestan en él sus servicios y a la concreta actividad laboral que realicen, pero en modo alguno puede abarcar la prevención en un ámbito tan cambiante e impredecible como es el campo de las relaciones humanas entre los trabajadores que coinciden, incluso por azar, en el desempeño de su cometido laboral... ya que entonces el empleador necesitaría sistemas de vigilancia permanentes que podrían atentar contra el derecho de intimidad de los trabajadores'.

A similar conclusión llega la STC de 16 de abril de 2007 'al limitar la imputación de responsabilidad por la vulneración del derecho fundamental invocado al trabajador autor de los hechos determinantes de la misma y descartar la concurrencia de responsabilidad empresarial' en un supuesto en el 'que no existía ningún indicio que permitiera estimar la existencia de un conocimiento o sospecha previa de tales hechos por parte de la empresa...'; situándose, así, en esta condicionante circunstancia el necesario título de imputación

Las sentencias anteriormente relacionadas partían, sin embargo, de supuestos de hecho acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LOIEMH que en su artículo 48 (y bajo el epígrafe 'Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo') viene a disponer que 'Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo' (a cuyo fin 'se podrán establecer medidas que deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación'); debiendo contribuir 'los representantes de los trabajadores ... a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran propiciarlo'.

En respuesta a esta indisponible obligación legal de adoptar medidas preventivas frente al acoso, la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Provincial del Sector y bajo el epígrafe 'El acoso sexual en las relaciones de trabajo') define -en armonía con lo ya manifestado sobre el particular- la figura como 'cualquier conducta, proposición o requerimiento de naturaleza sexual que tenga lugar en el ámbito de organización y dirección de una Empresa, respecto de las que el sujeto activo sepa -o esté en condiciones de saber - que resultan indeseadas, irrazonables y ofensivas para quien las padece, cuya respuesta ante las mismas puede determinar una decisión que afecte a su empleo o a sus condiciones de trabajo'; para, seguidamente, añadir que 'La mera atención sexual puede convertirse en acoso si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha dado claras muestras de rechazo, sean del tenor que fueren (lo que) distingue el acoso sexual de las aproximaciones personales libremente aceptadas, basadas, por tanto, en el consentimiento mutuo'.

A continuación, y tras diferenciar el 'acoso sexual de intercambio' (en el que 'la aceptación del requerimiento de esta naturaleza se convierte, implícita o explícitamente, en condición de empleo, bien para acceder al mismo bien para mantener o mejorar el status laboral alcanzado, siendo su rechazo la base para una decisión negativa para el sujeto pasivo...') del medioambiental (en el que 'lo definitorio es el mantenimiento de un comportamiento o actitud de naturaleza sexual de cualquier clase, no deseada por el destinatario/a, y lo suficiente grave para producir un contexto laboral negativo para el sujeto pasivo, creando, en su entorno, un ambiente de trabajo ofensivo, humillante, intimidatorio u hostil, que acabe por interferir en su rendimiento habitual...') se articula el Expediente Informativo que 'se iniciará con la denuncia de acoso sexual ante una persona de la dirección de la empresa' y que se encuentra 'encaminado a averiguar los hechos e impedir la continuidad del acoso denunciado, para lo que se articularán las medidas oportunas al efecto...' y en el que 'no se observará más formalidad que la de dar trámite de audiencia a todos los intervinientes, practicándose cuantas diligencias puedan considerarse conducentes a la elucidación de los hechos acaecidos' que (y de ser constitutivos de acoso sexual) dará lugar a una sanción (que será muy grave en los supuestos de acoso sexual de intercambio y grave o muy grave, 'según las circunstancias del caso' en el ambiental).

SEXTO.-En orden a delimitar la cuestionada responsabilidad de la empresa en el acoso sufrido por la demandante por parte de su superior jerárquico (integrado en el organigrama organizativo de la misma; con los efectos que, en cualquier caso y en orden a aquella litigiosa imputación, de tal circunstancia se derivan) debe ponerse de manifiesto que la (convencionalmente) exigida incoación de un expediente informativo para depurar las responsabilidades que pudieran derivarse constituye una condición necesaria pero no suficiente para eximir a la empresa que lo incoa, pues (de ser así) bastaría con el formal cumplimiento de esta ineludible obligación convencional por su parte para excusarla. Lo esencial a estos litigiosos efectos es determinar tanto si dio material y efectivo cumplimiento a las exigencias 'preventivas' que en el convenio se contemplan como si reaccionó de forma adecuada a los indicios que hubiera podido detectar como definitorios de una situación de acoso laboral por razón de sexo.

Y en este sentido debe destacarse como (desde la dimensión jurídica que ofrecen los hechos 18º y 24º y frente obligación empresarial de 'promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención...') no ha quedado acreditado 'que el Protocol d'Assejament Sexual presentat per la Societat davant la Inspecció de Treball for conegut por part dels treballadors, motiu pel qual la Inspecció (que propuso un recargo del 30% 'pels danys a la salu de la treballadora derivats de la vulneració del seu dret a la dignitat en el context de l'existència d'un assejament sexual en la modalitat de xantatge') va efectuar el requeriment oportú...'. Como tampoco se objetiva (y así lo señala la Juzgadora en el primer apartado de su 15º fundamento jurídico frente a lo alegado por la empresa recurrente) que ésta hubiera procedido a comunicar a la reclamante 'quina persona pasará a dependre jerárquicament quan s'incorpori...ni si el Sr. Carlos Antonio (que, reiteramos, no ha sido objeto de sanción) continuará valorant la seva feina als efectes del cobrament de la retribució variable...'; a lo que debe añadirse la concurrente (y también relevante) pasividad del Director General de la empresa tanto ante la 'información' recibida con anterioridad a la incoación del expediente por parte de la solicitante -hp 17.1- como ante la denuncia que el Sr. Cesar le dirigió informándole de la instrumentada falsificación de las fichas horarias (trabajador que, y a diferencia, del superior que le ordenó llevar a cabo tan reprochable actividad, fue despedido el 25 de febrero de 2011).

Las circunstancias descritas conforman (en definitiva) una manifiesta responsabilidad del empleador que, además de no haber comunicado a sus trabajadores (y con carácter previo al desarrollo de los hechos que se dejan descritos) el Protocolo de acoso sexual (incumpliendo, así, la obligación convencionalmente asumida) no reaccionó frente a la información y denuncia evacuadas tanto por la trabajadora como por un compañero de la misma (a la cual tampoco ofreció una alternativa a la situación previa a su baja laboral por IT).

Así las cosas (y en tanto que el último de los motivos del recurso -que elude poner en cuestión la indemnización complementaria fijada en la instancia- no viene sino a reiterar su fracasada exención de responsabilidad) la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada en favor de la ratificada rescisión de la hasta entonces subsistente relación de trabajo, atendiendo la gravedad del sancionado incumplimiento empresarial que, con su pasiva actitud y tácita aquiescencia al proceder de quien (por su profesional condición) estaba integrado en su organigrama directivo, coadyuvó a que la reclamante viera menoscaba su dignidad en los términos ya referidos.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso interpuesto determina (junto a la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la recurrente), su expresa condena en constas con inclusión de los honorarios del letrado de la recurrida en cuantía de 450 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MOGAUTO S.A. contra la sentencia de 25 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social 25 de Barcelona en los autos 657/2011 seguidos a instancia de Dª Ascension contra la citada mercantil, D. Carlos Antonio (siendo parte el MINISTERIO FISCAL); debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados; firme que sea la presente resolución. Condenándose a la Sociedad recurrente a las costas ocasionadas con inclusión de los honorarios del letrado de la parte recurrida en la señalada cuantía de 450 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.