Sentencia Social Nº 538/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1924/2005 de 28 de Junio de 2005

Encabezamiento

RSU 0001924/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0008444, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001924 /2005

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: ORACLE IBERICA SRL

Recurrido/s: Alberto

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID de DEMANDA 0001013

/2004 DEMANDA 0001013 /2004

Sentencia número: 538/2005 /T/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. LUZ GARCÍA DE PAREDES

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil cinco, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A :

En el recurso de suplicación número 1.924/05 interpuesto por ORACLE IBÉRICA, S.R.L., frente a la sentencia número 23/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de los de Madrid, el día 14 de enero de 2.005, en los autos número 1.013/04, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Alberto, por despido, contra ORACLE IBÉRICA, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que ESTIMANDO en parte la demanda formulada por D. Alberto, frente a la empresa ORACLE IBÉRICA, S.R.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, efectuado el día 20.9.2004 y CONDENO a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o la extinción del contrato de trabajo, abonando en este supuesto una indemnización de 452.127,90 euros, y en todo caso a abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido 20.9.2004 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 867,39 euros día."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El demandante D. Alberto, con DNI núm. NUM000, fue contratado por D. Claudio (Vicepresidente primero regional de Europa que incluye el área de España) en 1.992 para trabajar en ORACLE IBÉRICA, S.R.L. como director general en España (testifical D. Claudio).

A los folios 35 a 38 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido obra la oferta de trabajo que D. Claudio hizo al actor y que fue aceptada (testifical Sr. Claudio y folios 35 a 38).

El actor inicia así la prestación de servicios el 1.2.1993 ostentando según nómina salarial la categoría de "ingeniero" (folios 47 a 50).

El 3.2.1993 es nombrado vocal del consejo de administración.

El 1 de junio de 1.994 fue nombrado consejero delegado de la compañía.

El 15 de junio de 1.996 fue nombrado presidente del consejo en sustitución de D. Claudio y nuevamente consejero delegado.

El 29 de mayo de 1.998 es reelegido en sus cargos de presidente del consejo y consejero- delegado.

El 29 de mayo de 2.003 el actor es de nuevo reelegido en sus cargos de presidente del consejo y consejero delegado (doc. 2, ramo prueba demandada folios 78 y 80).

El actor fue dado de alta en el régimen general de la Seguridad Social.

El 30.11.2000 y con efectos de 31.12.1997 se tramitó la baja en el régimen general y alta en el régimen general como trabajador por cuenta ajena o asimilado con efectos de 1.1.1998, con exclusión de desempleo y FOGASA (folios 81 a 85), por su condición de administrador social.

En escrito firmado el 29.12.2000, la demandada reclamó de la Seguridad social las cotizaciones efectuadas al régimen general por desempleo y FOGASA, siendo estimada la reclamación en resolución de 3.7.01, acordando la devolución de ingresos indebidos por importe de 1.113.000 ptas. (folios 85 a 98 que se dan por reproducidos).

SEGUNDO.- El actor percibe una remuneración bruta anual de 368.308,10 euros integrada por los siguientes conceptos y cuotas:

Salario fijo183.910,58 euros

Antigüedad 1.745,52 euros

Salario en especie (coche) 18.858,28 euros

Variable percibido en 2003 104.746,73 euros

(mayo/03 a junio/04). En el ejercicio anterior (mayo/02 a junio/03 el percibido fue de 118.794 euros.

Seguro de vida 8.163,01 euros anuales

Plan de pensiones 1.496,16 euros anuales

Fondeo de pensiones 39.857,43 euros anuales

Acciones de la compañía 3.000 euros anuales

(hecho no controvertido).

El salario variable es por objetivos anuales de mayo a junio y puede alcanzar hasta el 40%.

Las acciones de la compañía, mensualmente se descuenta una cantidad para su adquisición, por lo que al final del ejercicio puede haber abono por acciones o bien un reembolso si no se adquirieran.

El actor percibe esta remuneración en nóminas mensuales más dos pagas extraordinarias anuales.

TERCERO.- El actor era el máximo responsable en España de ORACLE IBÉRICA, S.R.L. dependiendo del SR. Claudio.

Sus funciones eran muy limitadas precisando la autorización internacional para actuaciones tales como: operaciones superiores a un millón de pesetas.

Carece de competencia para contratar personal, subir el sueldo de empleados y fijar la retribución de la plantilla (competencia del director de finanzas europeo).

Para fijar vacaciones necesitaba autorización.

El actor no percibía ninguna retribución por su condición de consejero.

En consejo únicamente celebraba las juntas universales, no habiéndose reunido nunca como tal consejo de administración.

El actor únicamente ejercía las funciones como director general con las limitaciones señaladas.

El actor disfrutaba sus vacaciones anuales retribuidas.

Además del actor otras personas como D. Germán, figuraban como consejeros delegados sin realizar tales funciones (testifical D. Germán).

CUARTO.- En fecha 20.9.2004 recibe carta de la empresa del siguiente tenor:

"Hemos sido requeridos por ORACLE NETHERLAND B.V. y ORACLE CORPORATION NOMENEES, LTD., accionistas de ORACLE IBÉRICA, S.R.L., al objeto de notificarle que en la junta general extraordinaria de esta última sociedad celebrada en el día de hoy, se ha acordado cesarlo en su cargo de consejero, así como en cualquiera otra relación que pudiera Vd. tener con la indicada compañía, con efectos de esta fecha.

En consecuencia, todos sus poderes y facultades incluidos pero no limitados a los de su cargo de consejero delegado quedan revocados y extinguidos."

A los folios 104 a 109 cuyo contenido damos íntegramente por reproducido, obra el acta de la junta ordinaria y universal de 20.9.04 que recoge el cese del actor.

En la misma fecha fue dado de baja en la Seguridad Social (folios 103 que damos por reproducido).

QUINTO.- El trabajador que no ha ostentado cargo de representante del personal ni sindical alguno.

SEXTO.- con fecha 7.10.2004, presentó el actor demanda de conciliación por despido, celebrándose el acto administrativo ante el SMAC el 26.10.04 sin avenencia, ante la oposición de la demandada.

Presentada demanda judicial el 29.10.04 y señalado juicio para el día 1 de diciembre, se suspendió a petición de ambas partes por estar en vías de conciliación; celebrándose finalmente en la fecha señalada el 11.1.2005."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada, con intervención del Letrado DON FRANCISCO CONDE VIÑUELAS, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON FERNANDO RODRÍGUEZ RIVERA MORÓN, en representación del demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente la infracción del artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores, interesando que se declare la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer del asunto, alegando que la relación con el actor era exclusivamente mercantil, al encontrarse integrado en el consejo e administración de la sociedad, subsumiendo éste cargo el de dirección que llevaba a efecto.

La Sala, al efecto de determinar su propia competencia, ha de examinar toda la prueba practicada, sin sujeción al recurso ni al relato fáctico de la sentencia que, tras dicho examen, se acoge íntegramente, sin que haya sido atacado por la recurrente, resultando que ORACLE IBÉRICA, S.R.L., es una mera filial dependiente de ORACLE NETHERLAND, B.V. y ORACLE CORPORATION NOMENEES, LTD, que son sus accionistas y quienes gobiernan la sociedad española, y así, el hecho de que se nombre al actor Consejero y Director General de la sociedad demandada y se le otorguen unos poderes reducidos, que sólo pueden ser ejercitados en España, y tan limitados como se expone en el hecho probado tercero, sin que conste que tuviera participación social alguna en la empresa ni tampoco su actividad en el órgano rector de las socias extranjeras, no desvirtúa la naturaleza del nexo que unía a las partes, manteniéndose la laboralidad de la relación, y así lo viene entendiendo esta Sala en supuesto similares, en sentencia como las de 29 de abril de 1999 y 26 de junio de 2.001, aplicando la jurisprudencia de nuestro Tribunal supremo, sentada en Unificación de doctrina, en las sentencias de 15 de noviembre 1990 (RA 8576), 3 de junio de 1991 (RA 5123), 27 de enero de 1992 (RA 76), 14 de junio y 19 de octubre de 1994 (RA 5435 y 8060), 22 de diciembre de 1994 (10221), 29 y 30 de enero de 1997 (RCA. 640 y 1836), 14 de abril de 1997 (RA 3063), 11 de noviembre de 1997 (RA 8309) y 20 de octubre de 1998 (RA 9296), según las cuales prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50% de las acciones, destacando que "la inclusión o exclusión del trabajador - socio- gestor de una sociedad dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad.", señalando la última de las sentencias citadas que "La dependencia - entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato." Conforme a la cual, en nuestras sentencias de fechas 17 de enero y 31 de octubre de 2.000, se dice que "ello ha de determinarse en cada caso concreto atendiendo a las dimensiones de la empresa, a la configuración de su órgano de administración, a la composición del capital social y a las funciones desempeñadas por el directivo, para evitar que se suscriban contratos laborales de alta dirección con aquellas personas que estimen conveniente, y desvirtuar la naturaleza de tal contratación, en contra de la buena fe que ha de presidirla, con sólo nombrar vocal del Consejo de Administración al contratado, aun cuando su participación en este órgano sea contemplativa o técnica, utilizando así, abusivamente la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de considerar nulas las cláusulas preparadas por los propios administradores, que prevean remuneraciones para el caso de ser removidos de sus cargos, por ser ello, según declara la sentencia de 30 de diciembre de 1992, contrario al anterior articulo 74 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas, cuyo tenor es similar al del correspondiente artículo de la vigente Ley, reiterando dicha doctrina las sentencias del Alto Tribunal de 26 de marzo de 1996 y 31 de julio de 1997. Estas dos líneas empíricas responden a un criterio general de ponderación de dos principios: el de exclusión de la redundancia relacional, cuando la única relación jurídica real es susceptible de dos calificaciones jurídicas y el de la separación de las cuestiones formales -competencia- y materiales -validez de la cláusula paccional-.

(...)

La doctrina pues de la preeminencia del vínculo jurídico mercantil, como criterio de fijación de la competencia jurisdiccional, parte de una redundancia funcional que por lo tanto no cuestiona atender al vínculo jurídico laboral cuando el mercantil por su carácter marginal no puede entenderse como relevante, y además no puede traducirse en declaraciones de nulidad de pactos amparables por la normativa laboral ya que tal declaración supondría resolver una cuestión de fondo, irresoluble per se, por el órgano judicial que se declara incompetente para conocer del litigio.

a cuya luz se alza como predominante la relación laboral habida entre las partes, al concurrir claramente las notas de ajeneidad y dependencia, no quedando subsumida en la relación mercantil coexistente, habida cuenta de que ésta no conllevaba el ejercicio de un poder decisorio en la empresa, ni el control de la misma, ni siquiera su participación en el capital social, lo que implica la competencia de esta jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1.a).

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el recurrente la infracción del artículo 11 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, y, en su defecto del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que el valor de la retribución en especie, relativa al coche, suponía una cantidad mensual de 738,19 euros, por doce pagas, tal y como aparece en las nóminas, dando un total de 8.858,52 euros anuales, en el que ambas partes estuvieron conformes, por lo que considera que la cantidad de 18.858,52 euros responde a un error de transcripción. Alega además que ha de aplicarse la indemnización prevenida en el citado Real Decreto, de 7 días de salario en metálico, sin el salario en especie, por año de servicio, sin salarios de tramitación, ya que si se considera la relación laboral lo sería de alta dirección y, subsidiariamente, si se considera ordinaria, la indemnización habría de calcularse teniendo en cuenta el salario en especie en la cantidad citada.

La alegación de que la relación habida entre las partes es de alta dirección y no ordinaria, es una cuestión nueva no sometida a la Magistrada de Instancia, por lo que nada se dice de ello en la sentencia impugnada y, por consiguiente, no puede plantearse ex novo en esta fase de recurso ni cabe pronunciamiento alguno al no haberse resuelto previamente en la instancia, no habiendo lugar a la estimación del motivo, máxime cuando el propio contrato suscrito entre las partes fija para el supuesto de extinción, una indemnización de 45 días de salario por año.

Se admite de contrario en el escrito de impugnación, el error que contiene la sentencia de instancia respecto del salario en especie, que, efectivamente es de 8.858,52 euros anuales, lo que pudo corregirse por la propia Juzgadora a quo por la vía de aclaración de sentencia, que fue la que debió de utilizarse, por lo que, sin perjuicio de que aquí se efectúe la rectificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ello no conlleva la estimación del recurso ni excluye la condena en costas.

Así, siendo los 10.000 euros anuales señalados por error de más en la sentencia, suponen 27,40 euros diarios menos, por lo que el salario diario no discutido asciende a 839,99 euros y, por consiguiente la indemnización que corresponde al demandante asciende a 437.845,62 euros.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ORACLE IBÉRICA, S.R.L., frente a la sentencia número 23/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de los de Madrid, el día 14 de enero de 2.005, en los autos número 1.013/04, en procedimiento por despido seguido a instancias de DON Alberto y en consecuencia confirmamos la misma, rectificando el error material que contiene fijando la indemnización en 437.845,62 euros y los salarios de tramitación a razón de 839,99 euros diarios y condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito al que se dará su destino legal, así como a la consignación en la cuantía ahora fijada, devolviéndose el exceso a la empresa, a la que se condena también al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000192405, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.