Sentencia Social Nº 538/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1889/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001889/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00538/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1889-08

Sentencia número: 538/08

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1889-08, formalizado por el Sr. Letrado D. GONZALO VIDAL CARUANA, en nombre y representación de "FIAT AUTO ESPAÑA S.A.", así como por el Sr. Letrado D. ENRIQUE GASCÓN BOSQUE, en nombre y representación de "COMAU SERVICE SYSTEMS S.L." contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID, en sus autos número 160-07, seguidos a instancia de DON Jesús María frente a dichas recurrentes, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El demandante, don Jesús María , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , prestó servicios para la empresa Comau Service Systems, SL, (en lo sucesivo COMAU) desde el 1 de junio de 1986, con categoría profesional de arquitecto técnico y con un salario bruto mensual de 4.066,70 euros (135,55 euros/día) con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La empresa COMAU es una filial de Fiat Ibérica, SA, que, a su vez, es la cabecera o matriz en España de otras empresas del Grupo Fiat, como Fiat Auto España, SA (antes Fiat Hispania, SA), Fiat Auto Renting, SA, Finplus Renting, SA, Tarcredit Establecimiento Financiero de Crédito, SA, Iveco, SA, o Gesco, SA.

La empresa TNT Automotive Logistics España, SA, perteneció en su día al Grupo Fíat, pero fue vendida a terceras personas.

La mayoría de las empresas del Grupo Fiat antes descritas tienen su sede, oficinas o instalaciones en los edificios propiedad de dicho Grupo sitos en Alcalá de Henares, Ctra. M-300, km. 28,5.

E1 Secretario del Consejo de Administración de las empresas Fíat Auto España, SA, Comau Service Systems, SL, Finplus Renting, SA, y Tarcredit EFC, SA, es la misma persona y las tres últimas comparten un Consejero (el Sr. Pablo ) (docs. 253 a 256 del actor).

TERCERO.- La relación entre las partes se ha establecido en la forma siguiente:

1°.- Mediante un contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre el actor (en su propio nombre) y el entonces Director Administrativo de Fíat Híspanía, SA, el 21 de julio de 1986, por virtud del cual se encomendaba al actor (con efectos del 1/6/1986) el control de los trabajos de mantenimiento necesarios para el correcto funcionamiento de las instalaciones de la empresa en el Paseo de la Habana de Madrid y en Barajas desarrollados con personal de la empresa y el control, de las obras de adaptación y reforma de las instalaciones existentes (doc. n° 1 de la empresa Fiat Auto España, SA). En dicho contrato se establecía una remuneración de 135.000 ptas. mensuales con una prestación aproximadamente de 60 horas mensuales. En junio de 1989 y en junio de 1990, el actor incrementó el importe de los honorarios profesionales que percibía por la prestación de sus servicios (docs. n° 3 y 4 de Fiat).

2°.- Mediante un contrato de arrendamiento de servicios profesionales para la conservación, mantenimiento y servicios generales de locales y bienes de Fiat Auto España, SA, suscrito el día 1 de agosto de 1991 entre esa empresa y don Jesús María , en representación de la empresa "Narciso García Servicios Profesionales, SL"; empresa que había sido constituida por el actor (con el asesoramiento del abogado de Fiat Auto España) a instancias de la empresa contratista a fin de sustituir el contrato que mantenía personalmente con él por otro con una empresa (doc. n° 5 de Fiat y n° 186 del actor).

E1 objeto del contrato era la ejecución de todos los trabajos de coordinación y supervisión precisos para el correcto funcionamiento de las instalaciones de la empresa Fiat Auto España, SA. Como remuneración del mismo se establecía un importe fijo mensual de 126.500 ptas. más 2.900 ptas. por hora trabajada. Periódicamente estas cantidades se iban revisando.

3°.- En fecha 17 de marzo de 2004 la empresa Comau Service Systems, SL, suscribe un contrato con la empresa Fiat Auto España, SA, (ambas pertenecientes al grupo que encabeza Fiat Ibérica, SA) para la realización del servicio de coordinación y mantenimiento de las instalaciones y la gestión de los servicios generales de las instalaciones de la segunda sitas en el kilómetro 28,5 de la Carretera M-300 en Alcalá de Henares (doc. n° 14 de Fiat).

A raíz de ese contrato,la empresa COMAU y don Jesús María , actuando en nombre propio, suscriben un contrato de trabajo de duración determinada en fecha 17 de marzo de 2004, por virtud del cual éste prestará servicios como "resp. manto. en inst. Fiat Auto" con categoría de "mando superior",a tiempo completo y para la realización de la obra o servicio "Mantenimiento Inst. Fiat Auto (Alcalá Henares)"; contrato que fue transformado en indefinido el 1/3/2005 (doc. n° 16 de Fiat y n° 281 del actor). Ambos contratos se remiten al Convenio Colectivo de Fíat Auto España, SA (el vigente entonces fue publicado en el BOE de 24/10/2003 ).

CUARTO.- En fecha 17 de septiembre de 2001, constante el segundo de los contratos que acabamos de mencionar, se celebra una reunión entre representantes de Fiat Auto Espaòa,SA,la empresa T>N.T, y la empresa Narciso García Servicios Profesionales,SL, (representada por el actor), para tratar cuestiones sobre mantenimiento, en la que se acuerda (doc. n° 6 de Fiat y n° 187 del actor), ENTRE OTRAS COSAS, Fijar el precio del servicio de mantenimiento que presta la empresa Narciso García Servicios Profesionales, SL, en 875.000 ptas. mensuales, de las que un 25% corresponderá a "Servicios Generales", que abonará Fiat Auto España, SA, y el 75% restante corresponderá a "Mantenimiento", del cual TNT abonará el 76% y Fiat Auto España, SA, el 24%.

A1 mismo tiempo, dado el exceso de jornada que realizaba el actor motivado por las múltiples obligaciones de su trabajo, las partes acuerdan que "de los trabajos fuera del servicio de mantenimiento ordinario, gestionados por N. García, facturará el 5% sobre el total sin IVA de la factura/ras emitidas por los trabajos realizados, en concepto de honorarios".

QUINTO.- Desde el inicio de su relación profesional hasta el del despido, el actor prestó servicios como encargado de mantenimiento, primero de Fiat Hispania, SA, y después de Fiat Auto España, SA, bajo la dependencia del Director de Personal y organización; en los últimos años también desempeñaba el puesto de encargado de Servicios Generales de esa empresa.

Inicialmente, el actor disponía de un despacho en las instalaciones de Fíat Hispania, SA, de Barajas, donde se ubicaba el Almacén Central de Recambios y las Oficinas de Asistencia Técnica, cubriendo también el mantenimiento de las oficinas centrales en el Paseo de la Habana de Madrid. Posteriormente, tras el traslado del grupo de empresas a Alcalá de Henares, dispuso de despacho en dicho edificio, en el que prestó servicios más de quince años.

El demandante cumplía el horario de Fiat Auto España, SA.

Los medios materiales para realizar su trabajo, mesa, ordenador, material de oficina, etc. se los proporcionaba Fiat Auto España, SA.

El actor disponía de una cuenta de correo electrónico del servidor de Fiat Auto España, SA.

Disponía de tarjeta para acceder al recinto de dicho edificio emitida por Fiat Auto España, SA, y tenía plaza reservada dentro del mismo.

Tenía asignado un teléfono móvil que pagaba la matriz del grupo en España, Fiat Ibérica, SA (docs. n° 25 a 27 de Fiat).

E1 actor actuaba, al menos desde 1995, en representación de Fiat Auto España, SA, y de otras empresas del grupo para solicitar de los respectivos ayuntamientos licencias de obras, recogida de residuos, licencias de vertidos, acometidas de agua, autorización de cortes de vías públicas para realizar obras, licencias de actividades (doc. n° 24 de Fiat).

Los viajes que debía realizar por razón de su trabajo eran abonados por las empresas demandadas, inicialmente Fiat Hispania, SA, luego Fiat Auto España, SA y al final COMAU.

Como encargado de Mantenimiento y Servicios Generales de Fiat Auto España, SA, el actor era el responsable de autorizar la entrada en las instalaciones de la empresa de cualquier persona, incluidos los propios trabajadores del Fiat Auto España, SA, cuando pretendían hacerlo fuera del horario general.

El cambio de relación jurídica entre el contrato de arrendamiento de servicios suscrito por la empresa Narciso García Servicios Profesionales, SL, con Fiat Auto España, SA en 1991 y el contrato de trabajo suscrito por don Jesús María con la empresa Comau Service Systems, SL, el 17/3/2004, no supuso para el actor ningún cambio en la forma de prestar su trabajo (interrogatorio del representante de Comau).

SEXTO.- La empresa de que era titular el actor facturó a la sociedad Fiat Auto Renting, SA, por importe neto de 250.000 ptas (más IVA) en fecha 23/5/2001 , en concepto de "honorarios profesionales por la realización de estudio para la localización de oficinas durante el mes de mayo de 2001" (doc. 211 del actor).

En aplicación del acuerdo al que llegaron el actor (en representación de la empresa de su nombre) y Fiat Auto España, SA, el 17/9/2001 , sobre trabajos realizados fuera del servicio de mantenimiento ordinario, la empresa N.G. Servicios Profesionales, SL, facturó a la sociedad Finplus Renting, SA, por importe de 5.505,99 euros el 31/3/2003 y por importe de 4.042,97 euros el 23/6/2003, en concepto de honorarios profesionales por los "trabajos necesarios para la instalación de sus oficinas en su nueva sede de Edificio París c/ Ribera del Loira, n° 8-10, Madrid" (docs. 212 y 213 del actor).

SÉPTIMO.- Durante el año 2006 el grupo Fiat en España decide reducir costes y acuerda el traslado de las empresas Tarcredit EFC, SA, y Finplus Renting, SA, a las instalaciones de Alcalá de Henares, encomendando COMAU al actor los trabajos necesarios para ello (carta de despido).

En fecha 25 de octubre de 2006 el actor, en su propio nombre, remite a la empresa Tarcredit EFC, SA, (del grupo Fiat) una factura por importe de 2.537,34 euros (el 5% del importe de unos trabajos que en ella se describen) en concepto de "honorarios profesionales por trabajos de planificación, coordinación, control y seguimiento de los trabajos de traslado de Finplus Renting Lsic7 a sus instalaciones en Alcalá de Henares", según "cálculo de honorarios sobre trabajos realizados hasta final de septiembre".

En fecha 12 de diciembre de 2006 el actor, en su propio nombre, remite a la empresa Finplus Renting, SA, (del grupo Fiat) una factura por importe de 2.308,04 euros (el 5% del importe de unos trabajos que en ella se describen) en concepto de "honorarios profesionales por trabajos de planificación, coordinación, control y seguimiento de los trabajos de traslado de Finplus Renting a sus instalaciones en Alcalá de Henares", según "cálculo de honorarios sobre trabajos realizados durante el mes de octubre".

En la misma fecha anterior remite a Finplus Renting otra factura semejante por importe de 3.438,55 euros por los trabajos realizados durante el mes de noviembre.

OCTAVO.- En fecha 9 de enero de 2007 la empresa Comau Service Systems, SL, remite una carta al Sr. Jesús María en la que le comunica la decisión de proceder a su despido con efectos desde esa fecha por los siguientes hechos:

"Comau Service Systems, SA, empresa para la que Vd. presta servicios fue requerida por otras empresas del Grupo FIAT, Tarcredit y Finplus Renting, al objeto de preparar y presentar un presupuesto para el traslado y acondicionamiento de sus instalaciones, en la sede del grupo en Alcalá de Henares. Esto se debió a la decisión tomada por la Dirección del Grupo de reducir gastos entre todas las empresas, aprovechando las instalaciones generales. Vd. era la persona de Comau Service encargada de realizar ese trabajo y de confeccionar el referido presupuesto, evidentemente como trabajador de Comau Service Systems.

De acuerdo con lo solicitado, se confeccionó por Vd. un único presupuesto, y se presentó una única empresa externa para llevarlo a cabo. Por las empresas solicitantes, teniendo en cuenta su recomendación se aceptó el presupuesto correspondiente y se llevaron a cabo el acondicionamiento de instalaciones y el traslado de ambas empresas (Tarcredit y Finplus Renting) en los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre, con plena conformidad.

Ahora bien la perplejidad y sorpresa ha surgido cuando el pasado 13 de Diciembre, las empresas Tarcredit y Finplus Renting nos han enviado las facturas remitidas por Vd. a las mismas, por sus teóricos servicios prestados como autónomo, cuando en realidad, como se desprende de su relación laboral, las realizó como trabajador de Comau Service Systems S.L., y por cuenta, orden y dependencia de esta empresa, que lógicamente ya giró las facturas correspondientes a quienes se había prestado el servicio (Tarcredit y Finplus Renting, empresas del Grupo Fiat). En ningún momento ha tenido conocimiento esta empresa de que Vd. realice actividades como trabajador autónomo, nunca nos lo ha comunicado, pero es que en el presente caso el trabajo se encomendó a Comau Service Systems, por ser empresa del grupo, para la que Vd. trabaja a jornada completa, y Vd. ha pretendido aprovecharse de esta situación, intentando cobrar de forma indebida unas cantidades, por importe de 7.141,49 euros más el IVA correspondiente, intentando engañar tanto a nuestro cliente como a la empresa para la que presta servicios.

Esta Dirección se ha enterado de su actuación por la sorpresa producida a nuestros clientes al recibir sus facturas, colocándonos ante los mismos en una posición de una total pérdida de confianza y profesionalidad, al intentar uno de nuestros empleados cobrar indebidamente por unos servicios realizados por la empresa, y que evidentemente estaban incluidos en el presupuesto pasado en su momento.

La Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de los hechos imputados el pasado 13 de Diciembre de 2006, cuando por las empresas afectadas, Tarcredit y Finplus Renting nos remitieron las facturas giradas por Vd. N° 0106 con fecha 25 de octubre de 2006, 02026 y 0306 con fecha 12 de Diciembre de 2006, cuyas copias se unen al Expediente iniciado con motivo de esta carta de despido.

Su actuación supone una evidente trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza al intentar beneficiarse personalmente de unos trabajos realizados por cuenta de la empresa para la que trabaja, de forma totalmente improcedente y en consecuencia abusiva. Esta actuación supone un evidente incumplimiento , grave y culpable, de su obligaciones laborales, y de acuerdo con lo previsto en el ARt. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , causa justa para proceder a su despido, que tendrá los efectos reseñados anteriormente".

NOVENO.- En la actualidad y después de un proceso de reducción de su actividad, la empresa COMAU carece de trabajadores.

Una vez despedido al actor, el mantenimiento de las instalaciones de Fiat Auto España, SA ha sido encomendado a un trabajador de la empresa Iveco, SA, perteneciente al Grupo Fiat.

DÉCIMO.- En un correo electrónico dirigido por el actor a doña María Rosario y don Roberto (pertenecientes al grupo Fiat) referido a "Acuerdos sobre nuevo contrato mant. 1/l0/2001" en fecha 22 de septiembre de 2006, en el que se plantean cuestiones para renovar el contrato de mantenimiento de 2001, le dice: "Se acordó que todos los trabajos que no fueran mantenimiento ordinario y que yo realizara llevarían un cargo del 5% (lo que al pasar a Comau se ha dejado de hacer)".

UNDÉCIMO.- En una serie de correos remitidos entre el actor y don Bartolomé , de "Recursos Humanos Comau - Mecaner, SA" entre el 20 y el 22 de diciembre de 2004, referidos a la negociación de los servicios que presta el actor, el Sr. Bartolomé le dice o propone: "1) Contrato de servicio a una persona más por 8 horas semanales (inicialmente), que serían las horas que tú le dedicarías a los contratos Iberia y Hutchinson, siempre y cuando el contrato Fiat Auto permanezca inalterable".

La persona finalmente contratada para cubrir esas 8 horas semanales fue la esposa del actor.

DUODÉCIMO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical en la empresa, ni se encuentra afiliado a ningún sindicato.

DÉCIMOTERCIO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 30/1/2006, habiéndose celebrado dicho acto sin avenencia el 14/2/2006 respecto de la empresa Comau y sin efecto respecto de Fiat Auto España, SA, por no haber comparecido, sin constar el acuse de recibo.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando las excepciones planteadas por Fiat Auto España S.A. y estimando la demanda interpuesta por don Jesús María contra las empresas Comau Service Systems, S.L. y Fuat Auto España, S.A., debo declarar y declaro el carácter de relación laboral existente entre el actor y la empresa Fiat Auto España S.A., desde el 1 de junio de 1986 y la existencia de cesión ilegal desde el 17 de marzo de 2004 con el contrato de trabajo firmado con Comau Service Systems S.L.; igualmente, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor acordado con efectos del día 9 de enero de 2007, por lo que condeno a las empresas demandadas a que, a su elección y en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opten por la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por indemnizarle en la suma de 125.788,54 euros, así como, en cualquier caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia; salarios de tramitación, de los que responderán solidariamente ambas empresas.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de abril de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 11 de junio de 2008, señalándose el día 25 de junio de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Sr. Jesús María se presentó demanda de despido impugnando la extinción contractual acordada por "Comau Service Systems Sl" (en adelante "Comau") con efectos del 9/1/07. Su conocimiento correspondió al juzgado de lo social nº 26 de Madrid, el cual dictó sentencia el día 10/4/07 , en la que resolvió apreciar la existencia de relación laboral entre el actor y la codemandada "Fiat Autos España SA" desde 1/6/86, cesión ilegal desde 17/3/04 , así como la improcedencia de despido del actor, con la consiguiente responsabilidad solidaria de "Comau" y "Fiat Auto España SA".

Ambas empresas condenadas presentan recurso de suplicación. A tal fin han articulado un primer escrito a nombre conjunto de "Fiat Auto España SA" y "Comau Service Systems SL", y otro a nombre único de esta segunda empresa, si bien el contenido de ambos es exactamente igual: un primer motivo dedicado a pedir la nulidad de sentencia; un segundo a la revisión de hechos declarados probados y tres más al examen del derecho aplicado en la instancia.

Pero antes de pronunciarnos sobre si admitimos o no esos motivos, hemos de decir que en su momento esta Sala advirtió la insuficiencia de la consignación ofrecida por ambas recurrentes y les dio trámite de subsanación, el cual ha sido debidamente atendido y por ello permite la admisión de esos recursos.

SEGUNDO.- La indicada nulidad de actuaciones se ampara en la infracción del art. 97.2 L.P.L . puesto en relación con el art. 248.3 L.O.P.J . Se afirma al respecto que la sentencia impugnada no cumple el mandato referido a fijar los hechos necesarios para la solución de todos los problemas planteados por las partes. A esta afirmación siguen 20 páginas dedicadas a exponer toda la serie de errores, imprecisiones, contradicciones, "posibles malicias" y hasta mentiras (sic) -en este punto remitimos a los términos literales del folio 20 de recurso- que los recurrentes aprecian en el relato de hechos declarados probados y en los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, dejando a esta Sala estupefacta ante la sin razón de tal desmesurada e infundada crítica, la cual, por el contrario, no ofrece ningún argumento para acordar la nulidad de actuaciones pretendida, ya que mal puede acordarse tal decisión en razón a la insuficiencia del relato de hechos declarados probados cuando éste aborda de manera más que adecuada la exposición de los datos precisos para resolver las cuestiones jurídicas que están en juego, sin perjuicio de que en algunos puntos resulte inexacto, cosa que puede rectificarse por el cauce del apdo. b) del art. 191 L.P.L . sin necesidad de anulación alguna.

TERCERO.- Revisión del relato fáctico de instancia:

1º) Supresión del 1º hecho declarado probado.- Se le atribuye tres errores:

A.- En la categoría que se asigna al actor, pues la de arquitecto técnico sólo figura en el contrato de arrendamiento de servicios profesional y no en el contrato de trabajo suscrito con "Comau".

Esto es cierto y por ello se admite tal rectificación.

B.- En el salario del actor, que se dice no quedó fijado según el convenio de "Fiat Auto España SA" según el de "Comau", ya que el contrato de trabajo suscrito el 17/3/04 no remite al convenio de aquella empresa.

Esto también es cierto y así se acredita.

C.- En cuanto a la empresa para la que comenzaron los servicios en el año 86, que se dice no pudo ser "Comau" porque ésta se constituyó en el año 2000.

De nuevo es cierto y así se deja constancia.

2º) Supresión del hecho declarado probado 2º por ser irrelevante y erróneo en su segundo párrafo, proponiendo en su lugar un texto alternativo, expresando: "El Sr. Serafin es Secretario NO miembro del Consejo de Administración de FIAT AUTO ESPAÑA y Vicesecretario NO miembro del Consejo de Administración de COMAU, ostentando dicha condición en su calidad de abogado y asesor externo de ambas sociedades, efectuando de forma profesional la llevanza de los libros de actas y restantes obligaciones como Secretario o Vicesecretario, pero sin ostentar el cargo de miembro del Consejo de Administración ni participar en modo alguno en la toma de decisiones.

Por lo que respecta Don. Pablo , -que el juzgador erróneamente llama Pablo - ostenta la condición de Consejero Delegado de FIAT AUTO ESPAÑA pero no ostenta cargo alguno ni en COMAU ni en TNT.

FIAT IBÉRICA no es accionista ni de FIAT AUTO ESPAÑA, ni de COMAU, ni de TARCREDIT, ni de FINPLUS, ni de ninguna otra de las sociedades que se citan en la demanda y en la sentencia recurrida. No ostentando el carácter de sociedad holding ni siendo titular de las acciones de las sociedades del Grupo Fiat en España".

Lo cierto es que las notas del registro mercantil incorporadas a los autos demuestran que Don. Serafin es vicesecretario de "Comau" y secretario de "Fiat España", "Finples" y "Tancredit", sin que conste nada sobre las motivos (su condición de abogado o cualquier otra) por los que se hizo tal designación, ni menos sobre la composición del accionariado de las empresas a las que se acaba de hacer mención. En cuanto al Sr. Pablo , es consejero delegado de "Fiat Auto España SA", así como consejero delegado de "Finplus renting SA" y de "Tancredit SA". Por lo tanto, es correcta la información que sobre este particular recoge la sentencia de instancia, sin que nada haya que rectificar en este ordinal.

3º) Revisión del 3º hecho declarado probado.

A.- En su apartado 2º se quiere incluir que la empresa "Narciso García Servicios profesionales SL" fue constituida por el actor con su esposa y suprimir que la constitución de la sociedad se hizo a instancia de la empresa contratista y con el asesoramiento de su abogado.

El dato al que se refiere la citada adición es cierto, aunque irrelevante. La supresión, por el contrario, no cuenta con respaldo de ninguna prueba pericial o documental y por ello se desestima.

B.- En su apartado 3º se pide suprimir que "Comau" y "Fiat Auto España SA" pertenecen al grupo que encabeza "FIat Ibérica SA", cosa que no se admite, porque, aunque encierra una valoración jurídica, la existencia de tal hecho está incluso reconocida en la carta de despido de "Comau" (escrito donde se dice al actor que dicha empresa "fue reconocida POR OTRAS EMPRESAS DEL GRUPO FIAT").

C.- En su apartado 4º se quiere modificar la remisión que hace el contrato de trabajo del actor al convenio que rige la relación laboral, que no es el de "Fiat España" sino el de empresa ("Comau").

Ciertamente, el citado contrato, suscrito por "Comau", remite al convenio "propio de empresa"; por tanto, hemos de entender que se refiere al convenio de la propia empresa contratante.

4º) Revisión del hecho declarado probado 4º.

En su primer párrafo se quiere precisar que la reunión celebrada el 17/9/01 entre los participantes que menciona dicho ordinal tuvo lugar antes de la suscripción del contrato de trabajo formalizado el 17/3/04 entre "Comau" y el actor.

La realidad de tal precisión es incuestionable y, por tanto, se suprime el inciso "constante el segundo de los contratos que acabamos de mencionar" que recoge el original de sentencia.

5º) Revisión del hecho declarado probado 5º.

La modificación que se propone del mismo se refiere, en lo sustancial, a estos aspectos:

A.- El teléfono móvil usado por el actor dice la sentencia era pagado por "Fiat Ibércia S.A.", mientras el recurso sostiene que el precio de ese teléfono era reembolsado por "Comau" a aquella empresa y que ha pasado a propiedad del actor tras su despido.

Hay facturas acreditativas del reembolso indicado y dejamos constancia de su existencia.

B.- Que no era el actor quien autorizaba la entrada en el recinto de las instalaciones, sino el responsable de servicios generales.

En apoyo de esta manifestación se hace cita del documento incorporado a los folios 532 y siguientes de autos, en el primero de los cuales (de fecha 26/3/07) el responsable de servicios generales y mantenimiento de LAS EMPRESAS DEL GRUPO FIAT (y subrayamos los términos literales de esta prueba documental a la que remite el recurso porque reconoce la existencia del grupo de empresas que luego se trata de negar), sitas en carretera M-300, km 28'500, en Alcalá de Henares, da cuenta de las medidas de seguridad establecidas para acceder al recinto. De tal documento, por tanto, se deduce que no se corresponde con la realidad el dato que incorpora el ordinal que trata de revisarse y así lo acoge esta Sala.

C.- El abono de viajes del actor por parte de las empresas demandadas se dice que no está acreditado y que, de existir, se referiría a los servicios abonados en concepto de honorarios profesionales.

Figurando en los folios de autos 741 a 745 diversas notas de gastos por suplidos que "NG Servicios profesionales" cargó a "Fiat Auto España SA" entre enero y septiembre de 2001 , compensando gastos de locomoción en vehículo propio, hemos de entender que la afirmación de recurso sobre el reintegro por honorarios profesionales es cierta.

D.- Respecto a las gestiones realizadas por el actor ante diversos Organismos oficiales, el recurso cuestiona la autenticidad de los documentos en que se basa la admisión de tales hechos, pero lo cierto es que no hay base para cuestionar los datos que sobre este extremo contiene la sentencia de instancia, y menos si consideramos la respuesta dada por dichos Organismos a los escritos que le dirigía el actor, que también figuran entre la prueba documental.

6º) Revisión del hecho declarado probado noveno.

Se dice debe suprimirse por irrelevante.

Apreciación que no se corresponde con el sentir de esta Sala y lleva a rechazar dicha supresión.

7º) Revisión del hecho declarado probado décimo.

Al igual que sucedía en el ordinal 3º, se quiere suprimir la referencia a que existe un "Grupo Fiat", y, al igual que hicimos a propósito de dicho ordinal, la supresión se rechaza.

8º) Adición de un nuevo hecho declarado probado.

Su texto sería éste: "Que desde la contratación laboral el 16 de marzo de 2004 del demandante, la facturación la hace Comau Service Sustems, de cuya empresa es empleado el demandante que atiende a otras empresas. Que con ocasión del traslado de Alfa Romero en enero de 2006 queda patente que en el mes de enero de 2006, las facturas que se presentaron fueron de la empresa IBER-K OM, por la electricidad, compartimentación Pavimentos, pintura y varios, así como de Mudanzas La Toledana por el traslado y sin que en dicha fecha se aportaran facturas como profesional Arquitecto Técnico, en contra de lo que ocurre como causa de su despido.

Las facturas emitidas por Comau Service Systems en los meses de marzo a mayo de 2006 se desflosan las horas extraordinarias realizadas en trabajos correspondientes a las empresas TNT, Tarcredit, así como la factura de limpiezas de la empresa EULEM, y sin que tampoco en estos casos el demandante facture a título profesional".

Revisión que se desestima en su integridad, porque los datos del original de sentencia sobre esta materia son suficientes para fijar los presupuestos de hecho con los que contar para resolver el fondo de la petición de la parte recurrente.

CUARTO.- Se atribuye a la sentencia de instancia una primera infracción, la de los artículos 1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , puestos en relación con los artículos 1281 y 1282 del Código Civil , con el fin de defender la existencia de una relación mercantil entre el actor y "Fiat Hispania SA" (luego "Fiat auto España SA") hasta el 16/3/04.

Pues bien, estas alegaciones hemos de valorarlas a resultas de las modificaciones introducidas en los hechos declarados probados por vía de su revisión en el precedente fundamento de derecho de la presente sentencia, y a este respecto hemos de decir que los cambios del relato fáctico que guardan relación con la cuestión referente a la naturaleza del vínculo jurídico que pudo existir entre "Fiat Hispania" y el Sr. Jesús María antes de que éste suscribiese contrato de trabajo con "Comau" resultan prácticamente irrelevantes, puesto que afectan al régimen de servicios existente después de tal fecha, salvo el referido al abono de viajes que el actor debía realizar por razón de su trabajo, el cual no es decisivo, no sólo porque no se ha podido revisar que tras su ingreso en "Comau" continuaba ese régimen de abono (lo revisado es sólo que el reintegro de gastos previo a marzo de 2004 se hacía a favor de la sociedad de la que era titular el actor), sino, sustancialmente, porque consta acreditado que el régimen de prestación de servicios del Sr. Jesús María se ha mantenido uniforme desde junio del 86 hasta el momento de su despido, según prueba de interrogatorio del representante de "Comau", del que deja constancia el juzgador de instancia en el último párrafo del 5º hecho declarado probado, al igual que queda cumplida reseña del razonamiento que ha llevado a apreciar la concurrencia de los presupuestos (dependencia, ajenidad, retribución) configuradores de la relación laboral, razonamientos que con amplitud y claridad se exponen a lo largo de los fundamentos de derecho 4º a 6º con gran detalle, y a los que nada hay que objetar.

Ciertamente, por lo que hace al sometimiento al poder organizativo de un empleador, merece destacar la ubicación física del Sr. Jesús María en el despacho que le proporcionó "Fiat España, S.A", primero en dependencias de Barajas y luego en las oficinas sitas en el término municipal de Alcalá de Henares; el suministro de los medios materiales con los que ejercía su actividad; su incardinación en la estructura organizativa de la empresa, desde el punto de vista de la función ejercitada -función de mantenimiento que, no olvidemos, es permanente para la empresa- como del horario seguido para su ejecución. Y, por lo que afecta a la retribución, se aprecia una compensación económica garantizada en unas cantidades fijas determinadas por el primer contrato de arrendamiento de servicios en 135.000 ptas. mensuales, y en el segundo contrato de arrendamiento en 126.500 ptas. mes más 2.900 ptas. por hora trabajada, si bien tales cantidades se revisaron periódicamente hasta que en septiembre del 2001 se cuantificaron en otra parte fija (875.000 ptas. mes) más otra parte variable en función de servicios extraordinarios. Todo esto en el marco de un presupuesto básico, que no es otro sino el antes apuntado: que el régimen de servicios ha sido el mismo con la excepción referida a la jornada realizada, pues el período correspondiente al primer contrato de arrendamiento el tiempo de servicios concertado era de 60 mensuales, mientras esta limitación no consta con posterioridad. Lo que en buena lógica lleva a pensar que, si relación laboral fue la pactada a partir de marzo de 2004, relación laboral debía ser la que la precedió, puesto que ambas fueron iguales en los términos de su ejecución.

En consecuencia, concurriendo los presupuestos seguidos para apreciar la existencia de un contrato de trabajo desde julio del 86, se descarta la infracción de los arts. 1 y 8.1 E.T.

QUINTO.- Cuestionan también las empresas recurrentes la aplicación por parte del juzgador de instancia del art. 43 E.T . Pero hemos de ser más concretos, lo que en realidad cuestionan es el "hablar de la antigüedad y de la cesión ilegal, desde 1986, en relación con una empresa creada 13 años después, el 7 de noviembre de 2000, que es cuando se crea "Comau", ya que tal afirmación que se atribuye al juzgador de instancia es incoherente con la parte dispositiva de la sentencia impugnada, que, siempre según las recurrentes, reconoce al actor "una antigüedad en "Comau" desde 1 de junio de 1986 , cuando la empresa no existía, para añadir a continuación la existencia de cesión ilegal desde el 17 de marzo de 2004". Este fallo se dice en recurso vulnera el mandato del art. 43.4 E.T ., puesto que este precepto acuerda que la antigüedad del trabajador cedido en la empresa cesionaria se fijará al comienzo de la cesión ilegal, de forma que, si el juzgador de instancia admite que tal cesión tuvo lugar el 17 de marzo de 2004, no puede luego retrotraer la antigüedad del actor a julio del 86. Añaden también los recursos que tampoco puede hablarse de cesión ilegal, ya que entre los años 1986 y 2004 ha habido una relación de arrendamiento de servicios entre el actor y "Fiat España, S.A". Estos son los dos concretos extremos en los que se basa la atribuida apreciación indebida de la figura de la cesión ilegal, pero ninguno de ellos es atendible.

En cuanto al período respecto al cual el juzgador de instancia aprecia que existe cesión ilegal queda medianamente claro, en el párrafo octavo del séptimo fundamento de derecho de su resolución, que tal fenómeno sólo se ha apreciado respecto de "Comau" y "Fiat Auto España, S.A". En tal sentido se dice lo siguiente: "Esta actuación es, sin duda reveladora de un supuesto de cesión ilegal de mano de obra por parte de COMAU, como cedente, y de Fiat Auto España, S.A, como cesionario, por cuanto la primera empresa se limitaba a pagar sus haberes al actor, que continuaba prestando en la segunda empresa los mismos servicios que le fueron contratados en 1986. Esta situación fraudulenta junto con la pertenencia de ambas empresas a un mismo grupo empresarial, nos obliga a considerar que el empresario real del actor en todos estos años ha sido Fiat Auto España, S.A, quien, por ello, deberá responder solidariamente con COMAU de las consecuencias que puedan derivarse del estudio que a continuación realizaremos de la pretensión del actor referida a la improcedencia del despido". Por lo tanto, aún cuando las recurrentes hayan entendido otra cosa, no cabe duda de que la cesión sólo es admitida a partir de 17 de marzo de 2004, tal como dice la parte dispositiva de sentencia, con total coherencia con lo razonado en el indicado fundamento.

En cuanto a la antigüedad del trabajador, las recurrentes yerran cuando interpretan que aquélla se ha fijado en junio de 1986 en función de una hipotética cesión ilegal que se remonta a esa fecha. En absoluto es así. Del mismo fundamento séptimo se deduce que el hecho de que la antigüedad laboral del Sr. Jesús María se retrotraiga al 1 de junio de 1986 se debe a que todo el tiempo transcurrido desde aquella fecha hasta el despido la verdadera empleadora ha sido "Fiat Hispania S.A.", luego sucedida por "Fiat Auto España S.A.", y ello en virtud de dos fenómenos jurídicos independientes: primero porque el aparente contrato de arrendamiento de servicios mantenido entre 1 de junio de 1986 y 6 de marzo de 2004 no era tal, sino que encubría una verdadera relación laboral, y, a partir de 17 de marzo de 2004, porque el contrato laboral suscrito con "Comau" enmascaraba una cesión ilegal a favor de "Fiat Auto Hispania S.A.". Luego, si esta última es la empresa a la que se atribuye la condición de real empleadora desde 1 de junio de 1986, obvio resulta que la antigüedad laboral ha de retrotraerse a esa fecha.

SEXTO.- El último motivo de suplicación mezcla de forma indebida dos cuestiones jurídicas que, por su naturaleza independiente, debieran haberse articulado en motivos también distintos. Uno es la errónea aplicación de los arts. 1 y 2 a) L.P.L ., debido a "confundir el juzgador la falta de competencia con las excepciones invocadas por esta recurrente de falta de acción y de legitimación pasiva en el caso de Fiat Auto España". Otra es la inaplicación del art. 54.2 d) E.T .

Respecto a la primera, baste decir que su alegación no lleva a ninguna parte al recurso, pues nada se pide al respecto en el suplico del mismo.

SÉPTIMO.- Respecto a la segunda, se argumenta que el despido debió declararse procedente, puesto que desde el momento en que el Sr. Jesús María se integró en "Comau" su régimen salarial se pactó en unos términos distintos al marco de compensación económica establecido al amparo del contrato de arrendamiento de servicios vigente hasta 16 de marzo de 2004 y, por tanto, no cabía reclamar por la actividad prestada como trabajador de plantilla el porcentaje al que hace mención el último párrafo del cuarto hecho declarado probado, pese a lo cual el actor giró las facturas de fechas 27 de octubre de 2006 y 12 de diciembre de 2006 a las que hace mención el séptimo hecho declarado probado de sentencia.

A criterio de esta Sala, el régimen económico al que ambas partes ajustaron su relación a partir del 17 de marzo de 2004 no incluía ninguna previsión al amparo de la cual el actor pudiera recibir ninguna otra contraprestación económica distinta a las estipuladas expresamente en ese momento; en concreto, no podía percibir el porcentaje del 5% sobre el "total de los trabajos realizados fuera del servicio" al que se refería el pacto de 17 de septiembre de 2001. Pese a ello, el actor pasó el 25 de octubre de 2006 una factura, en su propio nombre, a "Tarcredit EFC S.A.", empresa del grupo empresarial al que pertenece "Comau" - según reconoce la propia carta de despido emitida por esta última-, por importe de 2.537,34 euros, y el día 12 de diciembre de 2006 otra factura a "Finplus Renting S.A." -sociedad que también se reconoce por "Comau" pertenece a su mismo grupo empresarial- por importe de 2.308,04 euros. Tales hechos son los que, a juicio de "Comau", justifican el despido del actor, en cuanto actos transgresores de la buena fe contractual que debe presidir la relación entre las partes, y, a criterio del juzgador "a quo", no, conclusión que explica de este modo: "en definitiva, la empresa COMAU, ante la actitud del actor girando unas facturas a otras empresas del mismo grupo por unos conceptos que habían sido pactados en un acuerdo anterior con la misma empresa en la que el actor continuaba prestando sus servicios (Fiat Auto España, S.A.), debió sentarse a negociar con el actor si aquel acuerdo se mantenía en vigor, debió advertirle de lo inoportuno de su conducta o debió imponerle una sanción, pero en ningún caso se justifica que -sin advertencia o conversación previa- dicha sanción fuera la máxima posible de despido". Lo que revela que la improcedencia del despido acordado en la instancia se debe a entender que la sanción impuesta es desproporcionada.

Éste es también el criterio de esta Sala, pues el trabajador en septiembre de 2006 (hecho declarado probado décimo) ya puso en conocimiento de la empresa que él entendía que tenía derecho al percibo de ciertas cantidades por trabajos que excedieran del mantenimiento ordinario, y que es en ese momento cuando la empresa tuvo ocasión de aclarar con total precisión que eso no era así, sin que conste que lo hiciera. Por tanto, la conducta del trabajador enjuiciada en este proceso no está amparada por su contrato, pero tampoco merece la mayor de las sanciones previstas en la ley, y más teniendo en cuenta que las empresas a las que se remitieron las facturas de referencia tuvieron oportunidad de ponerlo en conocimiento de "Comau" tan pronto les fueron remitidas, de forma que no consta se hicieran efectivas.

OCTAVO.- Acordamos la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir (art. 202.2 y 4 L.P.L .), a los que se dará el destino que corresponda cuando la presente sentencia sea firme.

Acordamos que cada una de las empresas recurrentes abone los honorarios del letrado de la parte actora que procedió a impugnar sus respectivos recursos (art. 233.1 L.P.L .), cuantificándose aquéllos en 300 euros en cada caso.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por "FIAT AUTO ESPAÑA S.A." y "COMAU SERVICE SYSTEMS S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID de fecha 10 de abril de 2007 , en sus autos nº 160-07, seguidos a instancia de DON Jesús María , contra dichas recurrentes, en reclamación por DESPIDO. En consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Acordamos la pérdida del depósito y la consignación realizados para recurrir. Con costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 1889 2008 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.