Sentencia Social Nº 538/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1938/2009 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001938/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00538/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033214, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1938/2009

Materia: Determinación de Contingencia

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de MADRID, DEMANDA 427/2008

J.S.

Sentencia número: 538/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a ocho de Julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1938/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. Gonzalo Torres García en nombre y representación de la mercantíl LURCA S.A. y asimismo formalizado por la Sra. Letrado Dª Mª de los Ángeles Cuesta Álvarez en nombre y representación de la Mutua FREMAP, contra la sentencia de fecha diecinueve de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID, en sus autos número 427/2008, seguidos a instancia de Tatiana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las partes recurrentes, sobre Determinación de Contingencia, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Sra. Tatiana con NIE NUM000 , fecha de nacimiento 16.11.1974, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 ; prestaba servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de ayudante de cocina.

SEGUNDO.- El día 14-8-06 la trabajadora se encontraba prestando servicios en la empresa demandada realizando su trabajo habitual cuando sufrió dolor en articulación muñeca derecha y segundo dedo mano derecha, por lo que acudió a los servicios médicos de la mutua demandada donde fue atendida; con en esa fecha 14-8-08 la mutua expidió parte de baja médica por contingencias profesionales en la que consta como motivo accidente de trabajo con fecha 14-8-08; siendo dada de baja alta médica ese mismo día (folio 39). La mutua demandada ese mismo día remitió correo electrónico a la empresa y entregó una copia de la misma a la trabajadora en la que le informa que "la trabajadora cuyos datos constan en el encabezamiento, ha sido atendida por los servicios médicos de FREMAP en el día de hoy, y sus lesiones le impiden realizar su trabajo. En el supuesto de que esa empresa considere que las lesiones se han producido con ocasión de un accidente de trabajo, le rogamos remitan a esta Mutua el correspondiente parte de accidente a través de internet www.delta.mtas.es, según el modelo establecido en la O.M. de 19 de Noviembre de 2002. En cuanto se reciba la información solicitada, podremos hacer efectivos los gastos ocasionados, y esa empresa podrá efectuar deducciones por anticipo del subsidio de I.T. (pago delegado), por las contingencias profesionales."

TERCERO.-El 14-8-06 la actora acudió a los servicios médicos de la Seguridad Social y fue dada de baja médica por enfermedad común con el diagnóstico de "ganglion de vaina de tendón", siendo dada de alta médica el 31-8-06. El 29-9-06 es dada de baja médica por enfermedad común por recaída, con el diagnóstico de dolor muñeca NC (L11), siendo dada de alta médica el 2-10-06.

CUARTO.- La mutua demandada el 18-8-06 remitió correo electrónico a la empresa demandada y entregó un ejemplar a la actora, en la que le informa que "Les informamos que los servicios médicos de FREMAP han emitido el Certificado Médico de Alta del trabajador cuyos datos constan en el encabezamiento. Si esa empresa aun no ha emitido el parte de accidente de trabajo, no podrá efectuar deducciones por anticipo del Subsidio de I.T. (pago delegado), por la contingencia de Accidente de Trabajo. En este caso rogamos su urgente emisión por internet, en www.delta.mtas.es".

QUINTO.- Ese mismo día 18-8-08 la mutua demandada remitió nuevamente carta a la empresa, entregando un ejemplar a la trabajadora en la que la comunica que "La trabajadora, cuyos datos constan al pie de este escrito, fue atendida por nuestros Servicios Médicos y ha sido dada de alta Médica con fecha de hoy, sin que conste la recepción del Parte de Accidente de Trabajo, según modelo establecido en la O.M. de 16 de Diciembre de 1987, modificado por O.M. de 19 de Noviembre de 2002. Por ello consideramos el accidente como No Laboral, en consecuencia, esa empresa no podrá efectuar deducciones por anticipo del subsidio de I.T. (pago delegado) por la contingencia de accidente de Trabajo, salvo que se presente por Vds., el preceptivo Parte de Accidente con baja, si bien recomendamos su remisión por internet en www.delta.mtas.es".

SEXTO.- La relación laboral entre las partes se extinguió el 1-10-06 por finalización de contrato (folio 48).

SÉPTIMO.- La actora el 25-10-06 fue atendida por facultativo del servicio de traumatología del CEP Moratalaz, y en su informe recoge que la demandante presenta "un ganglión en vainas tendón extensor 2º dedo o bien en articulación de la muñeca producido por un esfuerzo que muy bien lo ha podido realizar en su puesto de trabajo habitual", fue intervenida quirúrgicamente el 15-12-06 y posteriormente en tratamiento rehabilitador en el Servicio para mejorar movilidad de FE y lateralización de muñeca derecha.

OCTAVO.- La empresa demandada no emitió parte de accidente de trabajo.

NOVENO.- La empresa tiene cubierto los riesgos derivados de contingencias profesionales con la mutua demandada, y no consta que se encuentre al descubierto en el pago de las cuotas.

DÉCIMO.- La actora presentó escrito ante el INSS, en solicitud de determinación de la contingencia, solicitando que se declare que su baja médica de fecha 14- 8-06 a 31-8-06 y de 29-9-06 a 2-10-06 es derivada de accidente de trabajo.

DECIMOPRIMERO.- El INSS en fecha 10-7-07 antes de resolver en orden a la contingencia, acordó solicitar a la empresa demandada que les facilitase el parte de accidente de trabajo sufrido por el interesado el 14/08/2006, o, en su caso, relación de accidentes ocurridos sin baja médica, y nos faciliten certificado sobre la circunstancia en que se produjo el presunto accidente (día y hora, lugar, circunstancias, jornada laboral que realizaba, etc...)

Asimismo, les recordamos que el artículo 21.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tipifica como falta no facilitar a las entidades correspondientes los datos, certificaciones y declaraciones que estén obligados a proporcionar, u omitirlos o consignarlos inexactamente.

No consta en el expediente administrativo que la empresa haya cumplido dicho requerimiento.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 28-11-07 el INSS dictó resolución por la que declaró el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal; contra dicha resolución la actora el 21-12-07 presentó reclamación previa, y el 3-3-08 el INSS dictó resolución por la que desestimó la reclamación previa y declaró que el proceso de baja médica iniciado por la actora el 14-8-06 a 31-8-06 y de 29-9-06 a 2-10-06 deriva de enfermedad común.

DECIMOTERCERO.- El EVI en fecha 30-10-07 emitió dictamen médico sobre determinación del carácter común o profesional del proceso de incapacidad temporal iniciado, y determinó que el proceso deriva de la contingencia de enfermedad común.

DECIMOCUARTO.- Las lesiones que padecía la actora eran ganglión en vaina tendón ext. de 2º dedo mano derecha y articulación de muñeca derecha intervenido.

DECIMOQUINTO.- La demandante el 25-1-07 presentó denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo por no haber enviado el parte de baja médica ante la Mutua.

DECIMOSEXTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 28,81 euros día.

DECIMOSÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes codemandadas (LURCA S.A. y Mutua FREMAP). Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte (actora).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha quince de abril de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimado la pretensión actora -por la que se impugnaba la resolución del INSS de 28 de noviembre de 2007 en la que se declaró el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal- interesando que el proceso de baja médica iniciado por la actora comprendido entre el 14 y 31 de agosto de 2006 y el posterior por recaída del 29 de septiembre al 2 de noviembre de 2006 son derivados de accidente de trabajo, se alzan las representaciones letradas de la mutua y de la entidad mercantil interponiendo sendos recursos de suplicación.

La empresa articula su impugnación en dos motivos, dedicando el primero de los formulados a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de cesura jurídica. Por su parte la mutua codemandada deduce en su escrito tres pretensiones de alteración fáctica de la sentencia, siendo la cuarta por infracción de derecho aplicado.

SEGUNDO.- Atinente al hecho probado segundo ambas partes recurrentes interesan su alteración. Coinciden ambas en pretender la supresión, por ausencia de elemento probatorio que la sustente y por su carácter predeterminante del fallo, de la afirmación de que la trabajadora sufrió un dolor en articulación de muñeca derecha cuando se encontraba prestando servicios en la empresa demandada. Postulación que no puede ser acogida toda vez que la Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" (art. 97-2 L.P .L.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes (art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.P.L .). El Recurso de Suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" (art. 191 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciarla no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 191 b) de la L.P.L ., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del Juzgador. No puede pretender pues el recurrente la supresión de un Hecho Probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible. Tampoco se puede compartir en carácter predeterminante del fallo que se aduce, sino de la mera constatación objetiva de que el hecho se ha producido en tiempo y lugar de trabajo por lo que presenta un adecuado acomodo en la resultancia fáctica de la sentencia, por más que del mismo se haya de derivar las consecuencias presuntivas de laboralidad que sustentan el fallo dictado. Como tampoco puede ser estimada la adición postulada por la empresa sobre el mismo hecho probado, para que se recoja en relación al parte de baja emitido por la mutua la frase "aunque tramitado electrónicamente el 29-01-2007", en atención al carácter irrelevante que presenta con efectos modificadores del fallo, toda vez que el debate jurídico ha de constreñirse a la existencia de un hecho súbito acaecido en el lugar de trabajo del que se derivan unas lesiones incapacitantes, por lo que siendo tal extremo el elemento nuclear del debate en nada incide en la configuración del fallo el hecho de que el parte de alta y baja emitido por la mutua, habiendo en la misma fecha una constatación por parte de los servicios públicos de salud de la dolencia sufrida, fuese tramitado electrónicamente con posterioridad. Igual conclusión desestimatoria, por idénticas razones, ha de alcanzar, sobre el mismo hecho probado, la pretensión de la mutua de que se suprima las referencias sobre el alta y baja otorgada por la mutua, máxime cuando la propia parte recurrente viene a reconocer que "el hecho de que exista o no parte de baja emitido por la Mutua, ni afecta al fondo del asunto, ni perjudica al trabajador, ya que este dato no es relevante pues nada aporta sobre la existencia o no del accidente". Siendo por lo demás el texto aportado en su afirmación final, innecesario por reiterativo teniendo en cuenta el tenor recogido en el hecho probado quinto de la sentencia. Si ha de ser acogido, por el contrario, sobre el mismo hecho probado segundo, la pretensión modificadora en lo tocante a la fecha de baja emitida por la mutua, por evidenciarse el mero error material en la trascripción, debiendo ser esta la del 14-08-06 en lugar de la incorrectamente señalada de 14-08-08.

Propugna en segundo lugar la mutua recurrente la supresión del hecho probado cuarto de la sentencia por entender que su mantenimiento puede llevar a error, lo que en buena lógica no determina el error manifiesto en que debe incurrir la sentencia de instancia en la plasmación del iter histórico, necesario para el éxito de la pretensión revisora, quedando por otro lado este Tribunal plenamente facultado para, en su valoración jurídica, analizar en su justa medida el relato de los acontecimientos sin incurrir en el error que se le supone. La propuesta, en consecuencia, se rechaza.

Como igualmente ha de hacerse con la alteración perseguida por la entidad mercantil referida al hecho probado décimoquinto por constituir prueba negativa y por lo tanto inhábil para la alteración que se pretende.

Si debe ser acogido, por el contrario, el tercero de los motivos articulados por la mutua recurrente, en el que se pretende la alteración del hecho probado séptimo consistente en la supresión de la frase "en su informe recoge que la demandante presenta un ganglión en vainas tendón extensor 2º dedo o bien en articulación de la muñeca producido por un esfuerzo que muy bien lo ha podido realizar en su puesto de trabajo habitual", aportando en apoyo de su pretensión la documental obrante en autos al folio 38. Habida cuenta que de la documental señalada no se aprecia informe facultativo alguno del Servicio de Traumatología del CEP Moratalaz como se recoge en el hecho probado, sino una afirmación manuscrita rubricada con firma ilegible, efectuada sobre una nota de cita, sin nombre de facultativo, número de colegiación, ni sello del propio servicio de salud.

TERCERO.- En el marco de la censura jurídica, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , denuncian ambas partes recurrentes la infracción de derecho sustantivo en que ha incurrido la sentencia de instancia por aplicación incorrecta del artículo 115.3 de la LGSS , en la consideración de los postulantes de que no resulta acreditado que la lesión consistente en ganglión en vaina del tendón derecho se haya producido en tiempo y lugar de trabajo, por lo que no cabe la presunción de laboralidad aplicada por el Juzgador de instancia.

Comenzar señalando que atendiendo al amplio margen conceptual atribuible al término "lesión" consagrado en el artículo 115 LGSS , comprensible tanto de los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior como de las enfermedades de súbita aparición o desenlace (STS 28/09/00 ), se deduce que la presunción de laboralidad del apartado 3º alcanza tanto a unas como a otras, por lo que para la destrucción de tal presunción, en cuanto a la enfermedad de trabajo sufrida en el tiempo y lugar de la prestación de servicios, se hace preciso que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo realizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por su propia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se aduzcan hechos que desvirtúen dicho nexo causal (St TS de 27 de febrero de 2008).

Poniendo tales consideraciones en relación al asunto sometido a la consideración de esta Sala, en el que lo que en definitiva se cuestiona es si el proceso de I.T. comprendido entre el 14 y 31 de agosto de 2006 y el posterior por recaída del 29 de septiembre al 2 de noviembre de 2006, en el que se cursa por los servicios médicos de la Seguridad Social y sin solución de continuidad la baja de la actora por contingencia común (hecho probado tercero), se ha de entender derivado de enfermedad común, como así resolvió el INSS el 28 de noviembre de 2007 en el expediente de determinación de contingencia y así es pretendido por las partes recurrentes, o por el contrario ha de estimarse causa de accidente de trabajo como mantiene la demandante y así ha sido estimado por el "Juez a quo", se ha de concluir de manera concordante con la solución alcanzada en la instancia pues, inalterado el hecho, en el relato de probados, de que la trabajadora accionante el día 14 de agosto de 2006 mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada sufrió dolor en articulación de muñeca derecha y segundo dedo de la mano derecha, habiéndosela objetivado, el mismo día del suceso referido, un "ganglión de vaina del tendón", cuadro secular del que se puede afirmar, dada la presunción de laboralidad de tal suceso, dado el momento y lugar en que acaece -lo que resulta afianzado por la circunstancia de que la situación de incapacidad media sin interrupción a partir de la fecha del accidente-, que trae causa del trabajo desarrollado y por ende que nos encontramos ante una reducción funcional que arranca en tiempo y lugar de trabajo, sin que la presunción de contingencia profesional que ampara el artículo 115.3 de la LGSS se haya visto desvirtuada por prueba en contrario, de manera que se ha de estimar como adecuada la aplicación del artículo 115.3 de la LGSS que ha hecho la Juez "a quo", por lo que ninguna infracción de las pretendidas puede ser apreciada, debiéndose calificar el suceso como accidente laboral.

TERCERO.- Procede condenar en costas a las partes recurrentes, por no gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 233-1 LP L ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte demandante que ha impugnado los recursos, lo que se fija para cada recurrente en 300 euros.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de suplicación interpuesto por la mercatíl LURCA S.A como el recurso interpuesto por la Mutua FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, de fecha diecinueve de noviembre de dos mil ocho , y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia y condenamos a las partes recurrentes al pago de los honorarios del Sr. Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros para cada uno de ellos. Dése al depósito y consignación efectuados el destino legal, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1938-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.