Sentencia Social Nº 538/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2335/2008 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº2335/08 CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, tres de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002335 /2008 interpuesto por D. Adrian , ROBERJUL SL, INMOBILIARIA CULLEREDO SA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. MARIA ANTONIA REY EIBE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por ROBERJUL SL e INMOBILIARIA CULLEREDO SA en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Adrian en los autos 335/06 y en los autos acumulados 461/06, a instancia de D. Adrian contra ROBERJUL SL, INMOBILIARIA CULLEREDO SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000335 /2006 sentencia con fecha ocho de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó las demandas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.-El trabajador accidentado prestaba servicios como albañil para la empresa Rober-Jul S.L. siendo subcontratada por la codemadada, promotora de la obra que seguidamente se dirá. 2.-Que el trabajador sufre accidente el día 11 de septiembre de 1997 en la obra de construcción sita en Aguas Mansas en la Zapateira, concretamente en tres chalets adosados de dos alturas por el frontal y una por la parte trasera (está en cuesta). Estos chales eran los números 7, 8 y 9 (de izquierda a derecha vistos desde el frontal) propiedad de Inmobiliaria Culleredo S.A. El trabajador accidentado junto a un compañero Felipe estaban realizando la albañilería del número 9. En la balconada izquierda de la segunda altura (que implica un hueco pues aún no se había cerrado) había un maquinillo. 3.-El accidente se produjo cuando el trabajador caminaba por un tablón que estaba colocado entre el hueco de las galerías de dos chales adosados en construcción. El tablón de 30 cms. tenía por finalidad evitar tener que bajar de la construcción (chalet 9), salir fuera y entrar en el chalet adosado colindante (chalet 8) donde estaba el cuadro de corriente necesario para enchufar un maquinillo y volver por el mismo camino. El trabajador cayó al romperse el tablón cayendo desde una altura de 4 metros. En el chalet nº 9 no había corriente eléctrica y ésta llegaba a través de una bobina desde un cuadro eléctrico situado en el exterior de la construcción. El final de la bobina estaba situado en el chalet n° 8. No existía barandilla ni rodapié y el sistema de paso era el citado tablón de 30 cms situado en los antepechos salientes de ambos chales. Dicho sistema era conocido por el empresario quién había manifestado a sus empleados que utilizaran para ello maderas en buenas condiciones. 4.-Por estos hechos la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción n° NUM000 . Por Resolución de fecha 30 de diciembre de 1997 de la Delegación Provincial de Trabajo se impuso a las empresas implicadas una sanción solidaria de 250.100 PTAS. que recurrida en alzada fue desestimada por Resolución de 12-6-1998. Dicha Resolución fue anulada por S.T.S.J de Galicia de fecha 30 de diciembre de 2002 por incompetencia del Director General de Trabajo y en fecha 14 de marzo de 2003 el Conselleiro rechazó el recurso. Por Sentencia del juzgado de lo contencioso n° 3 de esta ciudad, se desestimó el recurso contencioso interpuesto por las empresas. 5.- A instancia de la Inspección de trabajo y Seguridad Social por escrito de fecha 29 de octubre de 1997, el INSS inicia expediente por falta de medidas de seguridad a medio de Resolución de fecha 16 de enero de 1998 confiriendo traslado a las empresas implicadas para alegaciones el 6-10- 2004. 6.- El trabajador como consecuencia de dicho accidente fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por Resolución del INSS de fecha 18-5-1999. Se abonaron asimismo las prestaciones de Incapacidad Temporal. 7.- Por los mismos hechos se siguió procedimiento penal que finalizó por sentencia del juzgado de lo penal n° 2 de A Coruña de fecha 17-11-2004 que absolvió a los acusados y la que fue confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 26 de abril de 2005 notificada el 9 de mayo de 2005. 8.- El INSS dicta Resolución imponiendo a las empresas implicadas un recargo del 30% con carácter solidario por Resolución de 9-12-2005 e interpuesta la Reclamación previa por otra Resolución el INSS desestima la Reclamación Previa.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, desestimando la pretensión de la demanda interpuesta por las empresas ROBERJUL SL e INMOBILIARIA CULLEREDO S.A., así como desestimando la demanda interpuesta por D. Adrian , debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones de las respectivas demandas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte D. Adrian , ROBERJUL S.L. E INMOBILIARIA CULLEREDO S.A. siendo impugnados por D. Adrian , ROBERJUL S.L. E INMOBILIARIA CULLEREDO S.A. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por las empresas 'Rober JUL SL' e 'Inmobiliaria Culleredo SA', y absuelve a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda, recurre en suplicación ambas partes demandante y demandada, solicitando esta última, en primer término, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto del hecho de prueba tercero, que dice ' El accidente se produjo cuando el trabajador caminaba por un tablón que estaba colocado entre el hueco de las galerías de dos chalets adosados en construcción' a fin de que se sustituya por el siguiente tenor 'El accidente se produjo cuando el trabajador caminaba por un tablón que el mismo había colocado entre el hueco de las galerías de dos chalets adosados en construcción'. Se basa el recurrente en el Acta de la inspección de trabajo y demanda interpuesta por el trabajador ante la jurisdicción penal.

La revisión no se acepta, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 3-3-00, 14-4-00, 12-4-0-02, entre otras).Y en el caso que nos ocupa, el acta de la inspección de trabajo no es un medio revisor admisible en derecho, pues conforme a la jurisprudencia constitucional y ordinaria, a pesar de que las actas levantadas por la inspección de trabajo constituyen un cualificado valor convictivo, por su cualificación e imparcialidad, la naturaleza 'iuris tantun de las afirmaciones en ella contenidas por el funcionario actuante no se traduce en un privilegio probatorio alguno ya que no es obstáculo para que contra las mismas se utilicen los medios de defensa oportunos, en tanto que tales actas no tiene más valor que otra de las pruebas admitidas en derecho, de manera que si las afirmaciones del acta son incorporadas a los hechos probados tras valorar la totalidad de la prueba practicada en autos, su cualidad de formal no viene determinada por la limitada presunción que establece la LISOS y la LPL, sino más bien por el hecho de que el juzgador de instancia las hubiese incorporado al relato fáctico de la sentencia de instancia, precisamente tras ejercitar la facultad valorativa que el confiere el art 97,2 de la LPL , en exclusividad; sin que constituya asimismo, documento hábil a los efectos revisorios la demanda interpuesta por el actor ante el juzgado de lo penal, por lo que, con independencia de las consideraciones que a tal efecto se efectúen en el aparatado correspondiente a la denuncia jurídica, la revisión ha de ser desestimada.

A igual conclusión se llega en cuanto a la adición que solicitan las recurrentes en relación a dicho ordinal a fin de que se le añada el siguiente tenor 'en un momento dado, sin motivo aparente que lo justifique, el trabajador se trasladó desde la vivienda número nueve, en la que se estaba trabajando a la número 8', pretensión inacogible, pues si bien es cierto que la misma se ampara en la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número dos de esta ciudad, y en concreto de la redacción fáctica de la misma, lo que sí constituye un documento hábil a los efectos revisorios, el contenido de la adición que propone introduce elementos valorativos, que además no desvirtúan el contenido de dicho ordinal, no siendo un extremo controvertido el hecho de que el trabajador se trasladase desde la vivienda número nueve en la que estaba trabajando a la número ocho.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 191,c de la LPL , denuncia el recurrente infracción del art 43 de la L.G.S.S , en cuanto a la prescripción del recargo, al considerar que ya el procedimiento seguido contra la sanción como el procedimiento penal seguido por los mismos hechos, no puede dar lugar a la suspensión procedimiento referido al recargo de prestaciones, pues dicho recargo es compatible e independiente con cualquier otra responsabilidad ya que la prescripción solo podría interrumpirse por una actuación administrativa desarrollada en el seno del procedimiento referido a la imposición del citado recargo, pero no por la existencia de otros procedimientos ya sean administrativos o judiciales, que en todo caso serian procedimientos ajenos al presente; denunciando asimismo, con idéntico amparo procesal en el art 191,c de la LPL , infracción del art 62 de la Ley 30/1992 de RJAE y subsidiariamente de art 63 de la citada ley , al considerar que el plazo máximo para resolver el procedimiento previsto, según la Orden de 18 de enero de 1996 es de 135 días, pudiendo acordarse de conformidad con el art 42,2 de la ley 30/1992 de 26 de noviembre una ampliación del plazo inicial en ningún caso superior al inicialmente establecido. En consecuencia la Administración tendría 135 días para resolver el expediente sobre imposición del recargo de prestaciones y 279, en el caso de haber dictado una cuerdo de ampliación debidamente razonado, lo que en el presente caso no ha existido.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues la cuestión sometida a debate, que conviene analizar en primer término, cual es el determinar los efectos que produce el transcurso del plazo máximo para resolver los expedientes de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras en S.STS de 9 de octubre de 2006 (recurso 3279/05 ), 5 de diciembre de 2006 (recurso 2531/05 ), 26 de marzo de 2007 (recurso 345/06 ), 27 de marzo de 2007 (recurso 639/2006 ) o 17 de abril de 2007 (recurso 756/2006 ), en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones, por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral, no es un expediente sancionador, y por lo tanto el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 , que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la LRJAP -PAC hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento' aunque fija el plazo de 135 días no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solución podrá entenderse desestimada...', sino porque en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -LRJAP-PAC - en concreto en su art. 44.2 sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración - esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa - sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'. Doctrina que reitera la reciente STS de fecha 2-10-08 , en el sentido de que es de inaplicación al supuesto que tratamos el plazo de caducidad previsto en el art 44,2 de la LRJAP , puesto que el msimo se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejercitan potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica, por no tratarse de una sanción propiamente dicha, sino de una prestación adicional a la prestación [de entre las más próximas, SSTS de 06/11/07 -rcud 161/07 -; 14/11/07 -rcud 72/07 -; 29/11/07 -rcud 2342/06 -; 11/10/07 -rcud 2812/06 -; 20/12/07 -rcud 3978/06 -; y 30/01/08 -rcud 4374/06 -]; b) que el precepto directamente aplicable es el art. 44.1 de la misma LPAC, en el que se dispone que el efecto del vencimiento del plazo máximo de resolución de un expediente administrativo no exime del cumplimiento de la obligación de resolver, con la consecuencia de considerarse abierta la vía jurisdiccional «en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas»; y c) que en la misma línea apunta el art. 14.3 de la OM 18/Enero/67, tal como ha sido interpretado por reiterada jurisprudencia, según el cual cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su solicitud por silencio administrativo'.

TERCERO.- En cuanto a la existencia de la prescripción que denuncian las demandadas recurrentes, tampoco puede ser acogida. El art 43 de la L.G.S.S dispone que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art 1973 del CC y además por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate' , quedando reducida la cuestión sometida a debate, dado los preceptos legales que se denuncian como infringidos, en la interpretación que ha de darse al art 43 de la L.G.S.S en aquellos casos en los que se haya sustanciado el expediente que disciplina la OM 18-11-96 (dictada en desarrollo del Real Decreto 1.300/95 de 21 de julio), y la resolución que se dicte por el INSS reconociendo la procedencia del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad hayan transcurrido más de cinco años desde el momento de la producción del accidente en el que ha concurrido tal falta de medidas de seguridad, debiendo de ser tal cuestión resuelta en atención a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias por todas STS 27 de diciembre de 2007 , en la que a la vista del primer párrafo del art. 43.1 de la LGSS que establece que: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'. Y del apartado 2 del citado art. 43 de la LGSS , que establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1.973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Sostiene el alto tribunal que aparece como evidente el hecho de que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS . Falta únicamente por esclarecer si esa interrupción del plazo prescriptivo se prolonga o no durante todo el tiempo que medie entre la fecha de incoación de dicho expediente y aquélla en la que tenga lugar pronunciamiento expreso o resolución que en aquél recaiga; concluyendo el Alto Tribunal por los razonamientos expuestos en la sentencia citada y que, en aras a la brevedad damos por reproducido que 'la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

CUARTO.- Denuncian las demandadas recurrentes infracción del art 123 de la L.G.S.S , al considerar que a la vista de las sentencias recaídas en el proceso penal , resulta evidente la inexistencia de una falta de medidas de seguridad e higiene, requisito indispensable para imponer el recargo de prestaciones ya que en dichas resoluciones se absuelve a las demandadas al entender que el accidente sufrido por el trabajador se debió su exclusiva culpa. Así, no solo no existe falta alguna de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, sino que tampoco concurre la necesaria relación de causalidad entre la supuesta falta de medidas de seguridad y el accidente, dada la intervención decisiva del trabajador en el devenir causal, al actuar de motu propio colocado un simple tablón para acceder a la vivienda contigua y a pesar de no existir motivo alguno para ello.

Para la solución de la cuestión litigiosa hay que partir de la doctrina sostenida por esta sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y al respecto son principios generales, recogidos entre otras, en las resoluciones de 25-4-20 (R 2.029-99) 24-3-01 y 15-9-99 (R 3376-00), y por citar la más reciente de 23 de abril de 2008 (R 537/08) los siguientes: 1.º) que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que presten servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el art 19.1 LET, a la par que un derecho de todo trabajador a mantener la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2.º) que la citada obligación resulta plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, que en su art 7 establecía como obligación empresarial la de 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa. 3.º)' que en la actualidad la LPRL 31/1995, de 8 de noviembre, plasma los anteriores principios en el art 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general del derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art 7 de la Orden de 9 de Marzo de 1971 y el actual art 14 de la LPRL, ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según las máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad tiene naturaleza mixta 'indemnizatoria sancionadora', y dada tal naturaleza, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como principios generales los de A) que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. B) que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado. C) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva. Y D) que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendiendo a criterios de normalidad y razonabilidad.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado implica la desestimación del motivo de recurso, por cuanto que del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que los hechos ocurrieron del siguiente modo: 'El accidente se produjo cuando el trabajador caminaba por un tablón que estaba colocado entre el hueco de las galerías de dos chalets adosados en construcción. El tablón de 30 centímetros tenía por finalidad tener que bajar de la construcción (chalet 9), salir fuera y entrar en el chalet adosado colindante (chalet 8) donde estaba el cuadro de corriente necesario para enchufar el maquinillo y volver por el mismo camino. El trabajador cayó al romperse el tablón cayendo desde una altura de cuatro metros. En el chalet número 9 no había corriente eléctrica y ésta llegaba a través de una bovina desde un cuadro eléctrico situado en el exterior de la construcción. El final de la bovina estaba situado en el chalet número 8. No existía barandilla ni rodapié y el sistema de paso era el de citado tablón de 30 cms situado en los antepechos salientes de ambos chalets. Dicho sistema era conocido por el empresario quien había manifestado a sus empleados que utilizasen para ello maderas en buenas condiciones.

Así las cosas, los hechos expuestos evidencian, además de la infracción del art 185 de la Ordenanza Laboral de la Construcción apreciada por la Inspección de Trabajo por parte de la empresa recurrente, que establece que 'las pasarelas situadas a más de dos metros de altura sobre el nivel del suelo o piso tendrán una anchura de 60 cms, deberán poseer un piso unido y dispondrán de barandillas de 90 cms de altura y rodapiés de 20 cms' como a tal efecto sostiene la juzgadora de instancia al estar en vigor en el momento del accidente, infracción del anexo IV, C, punto 3 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción al disponer que: a) las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo en caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores; b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclajes u otros medios de protección equivalentes'. Y dicha infracción de medidas de seguridad concurre con la conducta imprudente del trabajador en los términos descritos, pues aunque fuese el quien colocó el tablón, como sostienen las recurrentes a lo largo del recurso, sin motivo alguno, ello no exime de responsabilidad a la empresa, por cuanto que como se declara probado en la resolución impugnada a través de las declaraciones de las partes, testifical, acta de inspección de trabajo y sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso tres de esta ciudad, todo ello valorado por la juzgadora de instancia al amparo de lo dispuesto en el art 97 de la LPL , la empresa era conocedora del modo utilizado y lejos de prohibirlo sólo aconsejó utilizar madera de buena calidad.

Y llegados a este punto es de destacar la doctrina unificada del Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de julio de 2007 y 20 de enero de 2010 , y por citar la más reciente de 22 de julio de 2010 en las que se establece que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también la sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ).

En consecuencia dicha conducta imprudente no exonera a la empresa de responsabilidad, ya que estamos ante un procedimiento de recargo de medidas de seguridad, en la que la infracción de tales medidas, ante la conducta imprudente del trabajador que no rompe el nexo causal, sólo puede operar en la disminución del porcentaje de recargo.

En consecuencia el recurso interpuesto por las demandadas ha de ser desestimado.

QUINTO .- Lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación por las razones expuestas del recurso interpuesto por el trabajador recurrente pues solicita, con amparo procesal en el art 191,b de la LPL , revisión fáctica a fin de que se tenga en cuenta que la inspección de trabajo propuso un recargo de prestaciones del 50%, lo que no resulta un hecho discutido, por lo que su adición deviene innecesaria, y lo mismo en cuanto a la denuncia correspondiente a la infracción jurídica, con amparo en el art 191,c de la LPL , a través de la cual cita infracción del art 123 de la L.G.S.S . solicitando se estime íntegramente la demanda rectora cuando dado el precepto legal que se denuncia damos por reproducido en el fundamento jurídico que precede y que a mayor abundamiento en su desarrollo el recurrente se limita a la cita de jurisprudencia sin que argumente o especifique en que consiste la vulneración de dicha jurisprudencia en cuanto al caso concreto con los datos que se contienen en la redacción fáctica, por lo que dicho motivo de recuro ha de ser desestimado.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Adrian y por las empresas 'Roberjul SL' e 'Inmobiliaria Culleredo SA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de A Coruña de fecha 8 de febrero de 2007 , debemos confirma íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.