Sentencia SOCIAL Nº 5383/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3373/2021 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 05383/2021

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:32054 44 4 2021 0000068

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

Secretaría SRA. IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003373 /2021-CON

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000020 /2021

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña:FOGAR NOSA SEÑORA DO AMPARO, Rebeca

ABOGADO/A:EVA MARIA YAÑEZ FERNANDEZ, CELIA PEREIRA PORTO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003373/2021, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Eva María Yáñez Fernández en nombre y representación de FOGAR NOSA SEÑORA DO AMPARO, y por la Letrada Dª Celia Pereira Porto en nombre y representación de Rebeca, contra la sentencia número 138/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000020/2021, seguidos a instancia de Rebeca frente a FOGAR NOSA SEÑORA DO AMPARO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rebeca presentó demanda contra FOGAR NOSA SEÑORA DO AMPARO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 138/2021, de fecha diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora presta servicios para la demandada con una antigüedad de 15-2-07 como auxiliar de clínica (gerocultora)./SEGUNDO.-La demandante prestaba servicios en tres turnos de 8 a 15 horas, de 15 a 22 horas y de 22 a 8 horas./TERCERO.- En fecha de 19-8-20 se celebró conciliación entre demandante y demandada en la que se reconoce adeudar la cantidad de 232,43€. En fecha de 10-9-20 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº 4 de Orense que se da por reproducida al constar en autos./ CUARTO.- En fecha de 13-12-20 se notifica a la demandante y a sus compañeras, cinco más, la implantación de trabajo con turnos de jornada partida que consta en autos y se da por reproducida. En enero de 2021 el horario es el que consta en autos. En fecha de 9-11-12 la Xunta publica el Protocolo de Inspección de los Servicios sociales de los centros de mayores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la pretensión subsidiaria alegada por Rebeca frente a XIAINA CERVIÑO AGUIAR S.L (HOY FOGAR NOSA SEÑORA DO AMPARO S.L) debo declarar injustificada la medida adoptada condenando a la demandada a estar y pasar por tal calificación y a reponer a la trabajador en las condiciones laborales anteriores a su modificación con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FOGAR NOSA SEÑORA DO AMPARO y por Rebeca formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de junio de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora y la demandada, anuncian ambas recurso de suplicación y lo interponen después solicitando, la demandante, al amparo de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social reponer los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas o garantías de procedimiento que pudieran causar indefensión. Y la demandada al amparo de la letra b) del referido artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, ambas al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Los recursos a su vez han sido impugnados.

Un orden lógico de resolución de recursos nos hace entrar a examinar, en primer lugar, sobre el motivo de nulidad alegado, por cuanto su estimación llevaría consigo la declaración de nulidad de la sentencia, sin entrar a resolver sobre los restantes motivos.

Y así, comenzando con la infracción alegada por la demandante, al amparo de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita reponer los autos al estado en que se encontraban por haberse infringido normas o garantías de procedimiento que pudieran causar indefensión. Alegando que la sentencia de instancia no repara en la existencia de indicios, de que existe una vulneración de sus derechos fundamentales, al adoptar la empresa la decisión de modificar el horario de la trabajadora demandante.

Concretamente alega como vulnerados los derechos de igualdad, no discriminación, tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad. Ya que entiende la recurrente que el móvil de la decisión de modificación sustancial de la demandada, es que la trabajadora viene reclamando sus derechos, a través del sindicato al que está afiliada, tal como le consta a la empresa, y ha obtenido recientemente una sentencia favorable, por lo que la forma de actuar de la empresa es injustificada y discriminatoria. Y concretamente que consta en los hechos probados de la resolución de instancia, que en fecha de 19-8-20, se celebró conciliación entre demandante y demandada en la que se reconoce adeudar la cantidad de 232,43€. Y que por tanto partiendo de la existencia de indicios en aplicación de lo previsto en el artículo 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, es a la empresa demandada, a quien le corresponde acreditar que, en este caso concreto, la decisión no tuvo por móvil la represalia por haber reclamado judicialmente la trabajadora sus derechos.

Y considera la recurrente que si la empresa demandada no justifico en ningún momento, tal como era su obligación - artículo 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social- el carácter objetivo, razonable y proporcionado de la medida adoptada, se evidencia que el verdadero móvil del despido era la represalia por haber reclamado judicialmente la trabajadora sus derechos.

Y que, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental de igualdad, no discriminación, tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad. Y que el debate no es de legalidad ordinaria, sino de tutela de derechos fundamentales y versa, de forma particular, sobre la inaplicación por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 181.2 y 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. De forma que al no proceder respecto de lo dispuesto en los referidos preceptos le produce indefensión.

SEGUNDO. -Así planteado el motivo de recurso merece ser desestimado.

En cuanto a la nulidad de actuaciones es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Como señala el TS Roj: ATS 3827/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3827A Recurso: 1330/2020, de 24/03/2021

'......2. El art. 184 LRJLRJS remite a la tramitación de la modalidad procesal correspondiente -en este caso, la del art. 138LRJS - a quienes accionan por tutela de derechos fundamentales cuando impugnen una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Además, esa remisión permite la acumulación de las acciones ordinarias con las de tutela, tal y como establece el art. 26.2LRJS, excepcionando así la regla del art. 178LRJS. Por ello, en supuestos como el presente en que la parte trabajadora combate la decisión empresarial de modificación sosteniendo que con ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular, nos hallamos ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de legalidad ordinaria, precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los arts. 177 y siguientes. Y, llegados a este punto, recordemos que cabe recurso de suplicación en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental, tal y como establece el art. 191.3 f) LRJS en relación con '... las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas....'.

'....... Nos hallamos ante un litigio que se caracteriza por tratarse de una pretensión de tutela de derechos fundamentales, aun cuando formalmente se haya de canalizar por una modalidad procesal distinta. Por consiguiente, las reglas procesales que aportan el mayor nivel de garantías adjetivas a aquel tipo de procedimiento deben mantenerse y respetarse. Entre ellas, se halla la de la recurribilidad de la sentencia de instancia, sin que en ningún precepto de nuestro ordenamiento procesal laboral -a salvo de las particularidades de la modalidad de impugnación de sanciones- se establezcan distinciones para el acceso a la suplicación en función de la posición procesal de la parte recurrente. Estas conclusiones resultan acordes con la doctrina expuesta, debiendo destacar que en nuestra STS/4ª de 3 noviembre 2015 -rcud. 2753/2014 - también se trataba de un supuesto en que la irrecurribilidad se había predicado en relación con el recurso de la empresa respecto de una sentencia de instancia que, igualmente, había desestimado la pretensión relativa a derechos fundamentales y acogido, en cambio, la ceñida a la cuestión de legalidad ordinaria.'

A la vista de lo expuesto, no apreciamos indefensión alguna causada a la demandante. El procedimiento se ha seguido sobre Tutela de Derechos Fundamentales, con intervención del Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en los artículos 177 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, con todas las particularidades previstas, para tal tipo especial de procedimiento. Por la vía del art.184 LRJLRJS que remite a la tramitación de la modalidad procesal correspondiente -en este caso, la del art. 138LRJS - al accionar por tutela de derechos fundamentales impugnando una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Habiéndose dado acumulación de las acciones ordinarias con las de tutela, tal y como establece el art. 26.2LRJS, excepcionando así la regla del art. 178LRJS. Y siguiéndose los trámites correspondientes, entre ellos la intervención del Ministerio Fiscal.

Por todo ello, no procede acordar la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.- A continuación, se hace preciso resolver sobre las revisiones fácticas que se solicitan en el recurso de la demandada, porque de ser estimadas, afectarían al sustrato factico, sobre el que después gravitaría la posible infracción jurídica.

Y así, al amparo de lo establecido en el Art. 193 apartado b) de la Ley 36/2011, Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado cuartode la resolución judicial recurrida, que dice:

' CUARTO. - En fecha de 13-12-20, se notifica a la demandante y a sus compañeras, cinco más, la implantación de trabajo con turnos de jornada partida que consta en autos y se da por reproducida. En enero de 2021 el horario es el que consta en autos. En fecha de 9-11-12 la Xunta publica el Protocolo de Inspección de los Servicios Sociales de los centros de mayores'.

Para que se le dé nueva redacción del tenor literal siguiente:

'CUARTO. - 'A todas y cada una de las trabajadoras de la empresa se le notifica, mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2020, el cambio de horario explicándole los motivos que originan tal modificación como son: una forma más adecuada de atender a los residentes, puesto que se reforzarían las horas de más demanda de trabajo, pudiendo de esa forma ser cubiertos los turnos por dos trabajadoras atendiendo así más adecuadamente la carga de trabajo'. Dicha modificación se apoya, asimismo, en la recomendación efectuada en el Protocolo de Inspección de los Servicios Sociales de los Centros de Mayores aprobado por la Xunta de fecha 9 de noviembre de 2012 donde se determina que: con respecto ás presenzas esixidas nas quendas, considérase recomendable a presenza dunmínimo de 2 traballadores/as de atención directa en cada quenda, para garantir a seguridade das persoas usuarias e a calidade na atención'.

Asimismo, la modificación se realiza en base a los diversos cambios que se han producido recientemente tales como: falta de varios usuarios y a la falta de reposición de sus plazas, teniendo que prescindir de algunos trabajadores de la mercantil.

En enero de 2021 se entrega a las trabajadoras el cuadrante correspondiente a dicho mes donde se introduce el turno M1 correspondiente a 10 horas a 5 de la tarde y que, en diversas horas, permite que haya dos trabajadoras en vez de una atendiendo a los usuarios del Centro'.

La nueva redacción del hecho probado cuarto, que se propone, se ampara en la prueba documental que obra en autos, consistente en:

(Folios 63 a 66 de las actuaciones). Escritos remitidos a cada una de las trabajadoras notificando la modificación de horario de trabajo.

(Folios 90 a 109 de las actuaciones). Protocolo de la Inspección de Servicios Sociales sobre los Centros de Mayores, Discapacidad y Dependencia de la Comunidad Autónoma de Galicia.

(Folios 68 a 72 de las actuaciones). Hojas de Registro de Altas y Bajas de la Residencia.

(Folios 73 y 74 de los presentes autos) Documentos de Liquidación y finiquito de las trabajadoras de la mercantil Dª. Fermina y Dª. Florinda.

Se rechaza la pretendida revisión. En cuanto a la comunicación a la trabajadora demandante y a sus compañeras, ya se da por reproducida en hechos probados y no resulta necesario la constatación de la redacción que se pretende. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuesta resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.

Por otra parte este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487], 14-4-00 [AS 20001087], 15-4-00...).

Y ello es lo que sucede en el supuesto de autos. La documental alegada para revisar ya ha sido objeto de comprobación por la juzgadora de instancia. Y además se exigen como requisitos para que la revisión pueda ser aceptada a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder. b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba. d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte. e) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador. - Sentencias de 13 de marzo (AS 20032815), 2 de octubre, 4 y 6 de noviembre de 2003 (JUR 200488558), entre otras muchas.

Y finalmente como ya señalamos en autos Rec-num. 1543/11 de esta misma Sala y Sección, la modificación propuesta presenta un claro signo conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultando de la interpretación de los documentos que hace la parte recurrente, debiendo recordarse a este respecto que la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria.

A la vista de lo expuesto consideramos que no procede acceder a la revisión propuesta.

CUARTO. - Al amparo del apartado c) del Art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre de la Jurisdicción Social, por la demandante, se alega con carácter subsidiario, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Se denuncia infracción de los artículos 181.2 y 184 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social. En cuanto que la demandante ejercita una acción de tutela de derechos fundamentales al amparo de lo dispuesto en los artículos 177 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, por el procedimiento especial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo estipulado en el artículo 184 da Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

Ya que entiende la demandante-recurrente que el móvil de la decisión de modificación sustancial de la demandada, es que la trabajadora viene reclamando sus derechos, a través del sindicato al que está afiliada, tal como le consta a la empresa, y ha obtenido recientemente una sentencia favorable, por lo que la forma de actuar de la empresa es injustificada y discriminatoria. Y que por tanto partiendo de la existencia de indicios en aplicación de lo previsto en el artículo 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, es a la empresa demandada, a quien le corresponde acreditar que, en este caso concreto, la decisión no tuvo por móvil la represalia, por haber reclamado judicialmente la trabajadora sus derechos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social: '2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Considera que la interpretación plasmada en la sentencia de instancia resulta contraria a derecho ya que, a pesar de la existencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora no aplica lo dispuesto en el art 181.2 citado: corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, cosa que no hizo.

Además de su pertenencia al sindicato CIG, el indicio que alega la demandante-recurrente, es que consta probado que en los cuatro meses anteriores a la decisión de la demandada, la trabajadora se vio en la obligación de presentar una reclamación de cantidad que termino con avenencia en el SMAC y una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que términos con sentencia estimatoria (hecho probado tercero).

Y que existe móvil vulnerador de derechos fundamentales.

Consta efectivamente en hechos probados que 'En fecha de 19-8-20 se celebró conciliación entre demandante y demandada en la que se reconoce adeudar la cantidad de 232,43€. En fecha de 10-9-20 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social nº 4 de Orense que se da por reproducida al constar en autos'.

Como expresamos en nuestra Sentencia, del Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 Recurso de Suplicación núm. 4928/2005. (AS 2006779), resulta oportuno recordar en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 200241], f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [RTC 2000101]; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio [RTC 2001136]; 14/2002, de 28/enero [RTC 200214]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo [RTC 200266]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6).

Conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10/04/2000 (RTC 2000101), que textualmente señala lo siguiente, 'Invocada por el recurrente la que denomina garantía de indemnidad insita en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1CE el enjuiciamiento de este Tribunal, debe partir de su propia doctrina conforme a la cual la prohibición de que el empresario utilice sus facultades organizativas y disciplinarias para sancionar el legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos fundamentales (por todas, SSTC 94/1984 (RTC 198494), 108/1989 (RTC 1989108), 171/1989 (RTC 1989171), 123/1992 (RTC 1992123), 134/1994 (RTC 1994134), 173/1994 (RTC 1994173), 90/1997 (RTC 199790) encuentra una aplicación específica en los supuestos en los que la extinción del contrato o el despido se configura como una represalia al previo ejercicio por parte del trabajador de acciones judiciales dirigidas a la reclamación de derechos laborales. La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de manifestar que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) no sólo deriva de '(...) irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen la privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( STC 7/1993 (RTC 19937)), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 4, núm. 2, apartado g) del Estatuto de los Trabajadores, mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548) en su artículo 5, apartado c), dispone que no podrá darse por terminada una relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( STC 54/1995 (RTC 199554), FJ. 3, reiterando lo manifestado en la STC 14/1993 (RTC 199314)).'

Asimismo, y tal y como razonara la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 de la Constitución se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta.

El temor a tales medidas empresariales podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial. La garantía de indemnidad ex artículo 24.1 de la Constitución cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18 de enero; 140/1999, de 22 de julio (RTC 1999140); y 168/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999168)).

Sentado lo que antecede, se ha de significar por la Sala, que el artículo 181.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social que define los términos de la carga de la prueba en la modalidad procesal laboral de tutela de libertad sindical y otros derechos fundamentales, establece que una vez constatado, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

El precepto, según tiene establecido una constante doctrina jurisprudencial, lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.

Como también han afirmado la Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/02/1996 (RJ 19961007), 15/04/1996 (RJ 19963080) y 23/09/1996 (RJ 19966769), los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término sospechoso, que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en la apariencia.

Pues bien, a la vista de los hechos probados de la resolución de instancia, consideramos con la juzgadora, que no se ha acreditado la existencia de indicios respecto de la afiliación de la demandante a la CIG, por cuanto nada resulta acreditado, ni consta en hechos probados, y por otra parte, aun cuando pudiera ser tenida en cuenta como indicio, la reclamación salarial que se hace a la empresa por parte de la actora examinada, en el contexto de lo ocurrido, resulta acreditado que no existe animo vulnerador de derecho fundamental alguno, dado que si bien se dice en recurso que se trata de una reclamación efectuada 4 meses antes de la modificación sustancial adoptada por la empresa, se acredita de los hechos probados, la existencia de un procedimiento anterior y de una modificación anterior, anulada por defectos de forma, y que se trataba de una deuda contraída con anterior empresa, y que además la modificación se efectuó a todas las trabajadoras, no solo a la demandante, y en los mismos términos, y coincidente implantación, no apreciándose una conducta dirigida como represalia contra la trabajadora demandante, por el ejercicio de sus derechos laborales. De forma que la empresa ha sido capaz de acreditar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada. No resulta una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Dado que el haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos por parte de la demandante, no ha sido la motivación que ha llevado a la empresa a la adopción de la modificación sustancial acordad, razón por la que no apreciamos vulneración de derecho fundamental alguna.

QUINTO.-. Finalmente, la actora recurre al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social mediante examen de infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia. Denuncia infracción de los dispuesto en los artículos 182.1.d) y 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social LXS, en relación con lo estipulado en los artículos 14 y 24 de la CE, así como la jurisprudencia que se cita. Solicitando que se fije una indemnización de daños y perjuicios por importe de 6.251 euros, solicitada en la demanda, por la vulneración alegada.

Así formulada tal pretensión merece ser desestimada. No habiéndose apreciado vulneración de derecho fundamental alguna, la pretensión de fijación de indemnización deviene improcedente.

SEXTO. - Y por lo que respecta al recurso de la empresa. Al amparo de la letra c) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

Se alega por la empresa recurrente, infracción del art 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre y Jurisprudencia que lo interpreta.

Sostiene la recurrente que el art. 41.1Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre dice: ' La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.'.

Y que la decisión empresarial tomada 1º.- busca la mejoría del servicio que presta la citada empresa y, por tanto, se encuadra dentro de la capacidad organizativa empresarial. 2º.- Que es incierto que tal modificación suponga una vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora tales como: igualdad, discriminación, tutela judicial efectiva. 3º.- En cuanto al grado de afectación a la trabajadora (así como al resto de sus compañeras) es muy pequeño, circunstancia que fue objeto de valoración en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense, en concreto en su FJ4º: (...) y en el caso de autos es cierto que la modificación tiene una afectación relativamente pequeña -se trata de una jornada partida de dos días al mes y que, dado que son seis trabajadoras y afecta a dos cada mes, solo se repite cada tres meses y además se introducen unos horarios nada alejados del biorritmo humano (...)'. Dicho lo que antecede, la decisión empresarial tiene una mínima incidencia en la jornada de cada una de las trabajadoras, como así se ha podido refrendar en ambos procesos judiciales. 4º.- Y que no es admisible, sin embargo, la valoración efectuada por S.Sª en la presente litis, a la hora de evaluar el cuadrante del mes de enero de 2021. Y ello, toda vez que en la sentencia dictada S.Sª. refiere expresamente que: 'si se necesitan dos personas por turno no es lógico que en el horario que aporta en el mes de enero de 2021 no haya nadie en el turno partido', cuando en la modificación de horario que se notifica a las trabajadoras (Folio 66 de las actuaciones) se explicita que tal variación se efectuaría para mejorar el servicio y poder hacer coincidir dos trabajadoras en vez de una en diversos momentos de la prestación de servicios de dos formas posibles: 'cuando sea necesario y así lo estime la empresa, turnos de trabajo con jornada partida (mañana y tarde) e incluso jornada con horario de 11 a 18 horas'.

SEPTIMO.- La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006 (recurso 6842/2006) recoge doctrina legal ya consolidada sobre la materia en los siguientes términos: 'El empresario dispone de tres instrumentos jurídicos en orden a especificar y alterar ciertas condiciones de trabajo: a) el poder de dirección ordinario, mediante el cual especifica la prestación laboral objeto del contrato de trabajo y que viene regulado en el artículo 20 y en el artículo 39.1 del ET EDL 1995/13475; b) el poder de dirección extraordinario o 'ius variandi', que es definido como aquella facultad del empresario que le permite modificar la prestación debida por el trabajador con carácter extraordinario y provisional, de ahí que el ordenamiento jurídico sujete dicha decisión a limitaciones causales y temporales (se trata de una facultad prevista principalmente en el artículo 39.2 y 39.4 del ET EDL 1995/13475 q; y c) un poder exorbitante que permite al empresario modificar ciertas condiciones de trabajo con carácter definitivo, acudiendo para ello al procedimiento legal previsto por el artículo 41 del ET EDL 1995/13475 . Como facultad exorbitante debe de estar sujeta de manera estricta a las condiciones causales y a los procedimientos reguladores y limitativos de la misma.

Como afirma la STS de 4 de diciembre de 2018, recurso 245/2017 '....2.- Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017, 'sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41ET. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada - partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011)-, como la intensidad de la misma modificación.

No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011)'. Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017, viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que 'Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

El supuesto del artículo 41ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. 'La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE)', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero'.

OCTAVO. - Trasladando dicha doctrina al caso concreto, cabe decir en primer lugar que tal como hace la sentencia recurrida, la decisión empresarial constituye una auténtica modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora, y que, por tanto, altera de manera trascendental aspectos fundamentales de la relación laboral.

De hecho, la propia demandada, tras la sentencia recaída en autos 476/2020 de fecha 10-9-20 del Juzgado de lo social nº 4 de Orense, ha colmado las exigencias formales que el artículo 41ET establece para la MSCT. El debate se constriñe ahora, a valorar la justificación de la medida empresarial, es decir, la existencia de las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que exige el artículo 41ET, que considera tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad y organización técnica o del trabajo en la empresa.

La empresa aduce como motivos que originan tal modificación: una forma más adecuada de atender a los residentes, puesto que se reforzarían las horas de más demanda de trabajo, pudiendo de esa forma ser cubiertos los turnos por dos trabajadoras atendiendo así más adecuadamente la carga de trabajo'. La recomendación efectuada en el Protocolo de Inspección de los Servicios Sociales de los Centros de Mayores aprobado por la Xunta de fecha 9 de noviembre de 2012 donde se determina que: con respecto ás presenzas esixidas nas quendas, considérase recomendable apresenza dun mínimo de 2 traballadores/as de atención directa en cada quenda, para garantir a seguridade das persoas usuarias e a calidade na atención'. Cambios en la empresa como la falta de varios usuarios y a la falta de reposición de sus plazas, teniendo que prescindir de algunos trabajadores de la mercantil. Y cuándo la empresa lo estime necesario se podrán establecer turnos de trabajo de jornada partida e incluso jornada con horario de 11 a 18. Quedando reflejado en el cuadrante que a tal efecto de entregará al final de cada mes o cuando circunstancias sobrevenidas hagan necesario cambiar el turno o modificarlo.

La empresa, con su medida, obliga a la trabajadora a realizar sus tareas conforme a un cuadrante, - sin mayor especificación. No se explican horarios. Ni circunstancias a tener en cuenta a la hora de modificar el turno. Se deja al arbitrio de la empresa que cuando lo estime necesario se podrán establecer turnos de trabajo de jornada partida e incluso jornada con horario de 11 a 18.

Debemos censurar la absoluta imprecisión de la medida empresarial, que parece estar confeccionando un cajón de sastre con el que poder alterar las condiciones laborales de esta trabajadora en cualquier momento de manera unilateral. Esta vaguedad en la descripción de la medida adoptada ya constituye una ruptura del sinalagma contractual, configurando una situación de inseguridad y desconocimiento para la parte trabajadora contraria a la claridad exigible en cualquier forma de contratación, y a la buena fe contractual. Y aunque es cierta la recomendación que contiene el Protocolo de Inspección de los Servicios Sociales de los Centros de Mayores aprobado por la Xunta de fecha 9 de noviembre de 2012 donde se determina que: con respecto ás presenzas esixidas nas quendas, considérase recomendable a presenza dun mínimo de 2 traballadores/as de atención directa en cada quenda, para garantir a seguridade das persoas usuarias e a calidade na atención'. Tal recomendación se esta refiriendo a un mínimo de dos trabajadoras por 'turno' 'quenda', sin que la empresa haya precisado la acomodación a tal recomendación, con la medida adoptada. De forma que la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, en cuanto a que resulta genérica, y que no se concreta el horario, se ajusta a derecho, dada la ambigüedad de la medida adoptada. Y el dejar la medida supeditada a la confección del cuadrante mensual y a lo que la empresa decida en cada caso, no permite considerar acreditada la justificación de la misma. La justificación que esgrime la empresa resulta totalmente imprecisa. No existe, una causa organizativa concreta que justifique la decisión de la empresa. Hay que tener presente que nos hallamos ante una MSCT de carácter individual, por lo que debe exigirse de la empleadora una concreción de la justificación de la medida en relación con la propia trabajadora afectada. (en este caso mas de una, pero igualmente individual). La alteración sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante exige la concurrencia de una concreta y probada causa económica, técnica, organizativa o de producción, y las vaguedades invocadas por la empresa no colman esta exigencia. Por ello la MSCT que examinamos debe declarase injustificada tal como resolvió la resolución recurrida.

Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por la representación procesal de la demandante y de la empresa demandada, contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Ourense, en autos 00138/2021, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la entidad recurrente, a abonar los honorarios de letrado de la actora e impugnante de la suplicación por importe de seiscientos un euros (601 €). De acuerdo con el artículo 235.1LJS, la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora-impugnante del recurso. Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos