Sentencia SOCIAL Nº 5384/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4691/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8021529
EBO
Recurso de Suplicación: 4691/2017
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 19 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5384/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2017 dictada en
el procedimiento Demandas nº 461/2016 y siendo recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS) y Belarmino . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Belarmino contra INSS, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por sobre diferencia de base reguladora de pensión de jubilación, condenando a la gestora demandada a que le satisfaga una pensión a razón de una base reguladora mensual de 1514, 93 euros, siendo la prorrata a cargo de España 23, 19% y la fecha de efectos 3.2.2016. La TGSS deberá estar y pasar por la presente declaración.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Por resolución de la gestora de 23.9.2008 se reconoció al actor, nacido el 10.3.1943, la pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios 1408/1971 y 574/1972. El porcentaje se fijó en el 100%. La pensión inicial reconocida fue con una base reguladora de 24, 51 euros, prorrata temporis de 23, 19%, con efectos desde 1.4.2008.



SEGUNDO.- El actor acredita 2963 días de cotizaciones en España y en Francia 13203 días. El periodo de cálculo de la pensión teórica española tomado por la gestora abarca desde 2/1957 a 1/1972, periodo que comprende los 180 meses anteriores a la última cotización en España.



TERCERO.- El 3.5.2016 presentó solicitud, con valor de reclamación previa, instando la revisión del expediente, solicitando que el cálculo de la base reguladora se realizara aplicándose el art. 34 del Convenio Hispano-francés de Seguridad Social, con las medias aritméticas de las bases de cotización de los últimos 15 años anteriores al hecho causante. Ha sido desestimada según resolución de salida del 12.5.2016. Presentó reclamación previa el 6.6.2016.



CUARTO.- En caso de estimación, computando el periodo transcurrido entre 4/1993 y 2/208 la base reguladora asciende a 1514, 93 euros, considerando las bases medias, siendo la prorrata a cargo de España 23, 19%. La fecha de efectos es 3.2.2016.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estimó la pretensión de que se reconociera al actor una base reguladora de la pensión de jubilación superior a la fijada por el dicho instituto en vía administrativa.

Se plantean dos motivos. El primero de ellos se ampara en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS para interesar la nulidad de la sentencia por considerar que se ha infringido el art. 71 de la LRJS . Argumenta el instituto recurrente que no se agotó la vía administrativa previa a la interposición de la demanda judicial y, en consecuencia, no debía haberse entrado a resolver el fondo del asunto. Concretamente, el actor interpuso la reclamación previa el día 6.6.2016 pero presentó la demanda el día siguiente, el 7.6.2016, sin dejar transcurrir el plazo de 45 días que prevé el art. 71 de la LRJS , con lo que no se permitía a la Administración que ejercitara su facultad de revisión.

Conforme a la sentencia del TC nº 330/06, 20 de noviembre (FJ 4), la finalidad de la reclamación previa es ofrecer a la Administración demandada la oportunidad de resolver directamente el litigio, evitando así la vía judicial, y de preparar adecuadamente su defensa en juicio en caso de considerar que la solicitud debe ser objeto de desestimación. En el presente caso el INSS tuvo conocimiento sobre el contenido y fundamento de la pretensión que se iba a formular en su contra en la vía judicial antes de que se le comunicara por el juzgado y, además, dispuso de tiempo antes de la celebración del juicio para poder resolverla y evitar acudir a él, ya que la vista se convocó y tuvo lugar el 17.5.2017, cuando la reclamación previa había sido presentada el 7.6.2016. Por todo ello, hemos de considerar que quedaron satisfechos materialmente los fines a que obedece la exigencia de la reclamación administrativa previa y, en definitiva, no procede acceder a la petición de nulidad, lo cual es un remedio extremo.



SEGUNDO: El segundo motivo del recurso se funda procesalmente en el apartado c) del art. 193 de la LRJS y con él se denuncia la infracción del Anexo XI del Reglamento Comunitario 883/2004. Se argumenta, en síntesis, que la base reguladora de la prestación de jubilación del actor ha de calcularse conforme a los reglamentos comunitarios.

Para profundizar en la comparación entre la solución del convenio bilateral y la solución comunitaria, conviene comenzar releyendo los pertinentes textos legales. La solución del convenio hispano-francés (Convenio general entre el Gobierno del Estado Español y el Gobierno de la Re- pública Francesa sobre Seguridad Social) la ofrece su artículo 34, al señalar lo siguiente: 'Teniendo en cuenta la totalización de periodos efectuados de la forma que se indica en el artículo anterior, la institución competente de cada país determinará de acuerdo con su propia legislación si el interesado cumple con las condiciones necesarias para tener derecho a las prestaciones del seguro de vejez previstas por la legislación.

Reconocido tal derecho, la institución competente de cada país determinará el importe teórico de la prestación a que el asegurado tendría derecho si todos los períodos de seguro o equivalentes totalizados de acuerdo con las reglas fijadas en el artículo anterior hubiesen sido cumplidos exclusivamente bajo su propia legislación.

La prestación efectivamente debida al interesado por la institución competente de cada país se determinará teniendo en cuenta la totalidad de períodos cumplidos en los dos países y reduciendo el importe de la prestación a que se refiere el punto anterior a prorrata de la duración de los períodos de seguro o equivalentes cumplidos bajo su propia legislación.' Esta solución consiste, por tanto, en tomar para el período de cálculo de la pensión española cotizado en Francia las bases mínimas españolas correspondientes a dicho período.

En cambio, la solución comunitaria aplicable en 2008, esto es, al solicitar el actor la prestación, la ofrece el artículo 47.1 g) del Reglamento 1408/1971 : «La institución competente de un Estado miembro cuya legislación disponga que el cálculo de las prestaciones se efectúe atendiendo a una base de cotización media, determinará dicha base media en función, únicamente, de los períodos de seguro cumplidos bajo la legislación de dicho Estado». Nos referimos a aquel reglamento porque el que alega el INSS, el Reglamento 883/2004, entró en vigor en mayo de 2010. No obstante, este último insiste en el principio de que la determinación de la base de cálculo de la pensión se haga «únicamente en virtud de los períodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación que aplique» ( art. 56.1.c) y sigue desechando, por tanto, el sistema de bases ficticias, optando por el de las bases reales. El Anexo XI del Reglamento 883/2004 , introducido por el Reglamento 988/2009, precisa que «el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales de la persona durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española» y la cuantía de la pensión española así calculada «se incrementará con arreglo al importe de las revalorizaciones calculadas para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza» .

Puesto que en el caso concreto, el trabajador inició su carrera de cotización en España y la continuó a partir de 1972 en Francia durante más años, incluso tras la entrada en vigor del convenio bilateral entre España y Francia (entró en vigor el 1 de abril de 1976), a la hora de calcular su pensión de jubilación debe aplicarse este convenio, por resultar más favorable a sus intereses que la aplicación del alternativo Reglamento 1408/1971, también en vigor en España (desde 1986) en el momento de solicitar la pensión.

Lo anterior, la aplicación preferente en España de un convenio bilateral del ámbito europeo respecto de la normativa comunitaria de coordinación, solo puede justificarse cuando el trabajador hubiera generado ya una expectativa de derecho antes de la entrada en vigor de la normativa comunitaria, es decir, cuando el beneficiario de la jubilación hubiera iniciado una carrera de cotización en el extranjero antes del 1 de enero de 1986 o con anterioridad a la fecha de inicio de efectos de la normativa comunitaria de coordinación en países no miembros de la Comunidad en 1986. En otro caso, el convenio bilateral de que se trate no podrá ser aplicado, puesto que se ha de entender producida su sustitución por la normativa de coordinación (cfr. art.

6 del Reglamento 1408/1971 , art. 8 del Reglamento 883/2004 , en vigor desde mayo de 2010).

La aplicación preferente de un convenio bilateral de seguridad social que resulta en el caso más beneficioso que la normativa comunitaria de coordinación viene autorizada para el concreto supuesto que nos ocupa, no tanto por el texto de los reglamentos comunitarios, como por la jurisprudencia comunitaria iniciada en los casos Rönfeldt TJCE ( C-227/89 ) y Thévenon ( C-475/93 ), y seguida en los casos Naranjo Arjona ( C-31/96 ), Grajera (153/97), Thelen ( C-75/99 ), Martínez Domínguez ( C-471/99 ), entre otros.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha resuelto en este sentido en sus sentencias de 20 de abril de 2010 (RCUD 1604/09 ) -que aplica el criterio de la STS 25-03- 2009 (RCUD 1144/08 ). Dicha doctrina se reitera en la de 16 de septiembre de 2009 (RCUD 2950/08), si bien, dado que en este supuesto no se invoca por el recurrente como posible norma más favorable el Convenio hispano-francés de Seguridad Social, la Sala IV no entra a su examen.

En conclusión, el recurso debe desestimarse para confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona en fecha 22 de mayo de 2017 , recaída en los autos 461/2016, seguidos en virtud de demanda formulada por Belarmino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.