Sentencia Social Nº 5386/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2008 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0037927

mm

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 7 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5386/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Eurohandling Barcelona, U.T.E. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 892/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Carlos Jesús . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por EUROHANDLING BARCELONA, U.T.E., compuesta por las empresas FLIGHTCARE, S.L. y AIR EUROPA, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador don Carlos Jesús , debo confirmar y confirmo la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 12/07/2006 que, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido al trabajador demandado el 25/06/2005, impuso un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaraba responsable a quien formula la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El trabajador codemando, don Carlos Jesús , titular de DNI nº NUM000 , nacido el 12/02/1985, desde data ignorada viene prestando servicios como auxiliar de rampa para la empresa actora EUROHANDLING BARCELONA, U.T.E., compuesta por las empresas FLIGHTCARE, S.L. y AIR EUROPA, S.A., y que explota la concesión de la actividad de handling del Aeropuerto de Barcelona.

2º.- El 25/06/2005, en las instalaciones del citado aeropuerto, el trabajador demandado y terceros trabajadores de la empresa actora debían atender labores de carga de la bodega de la aeronave que realizaría el vuelo a Ibiza nº 6055.

Ya se encontraba colocada la cinta transportadora móvil entre el carro de equipajes y la bodega del avión, y en el interior de esta los dos trabajadores que recibirían los bultos y equipajes para su colocación y distribución en la misma.

Era labor de tercer operario, Miguel Ángel , y del demandado la retirada de los equipajes del carro y su colocación en la cinta.

Cuando el Sr. Miguel Ángel recibió indicación de otro de los trabajadores ubicados en la bodega de que se encontraban preparados para recibir los equipajes puso en marcha la cinta transportadora sin observar que en aquel momento el codemandado se encontraba debajo del plano mas elevado de la cinta y tenía colocada su mano izquierda sobre los rodillos que la atraparon.

3º- Como consecuencia del accidente sufrió fractura de la base de la segunda falange del primer dedo y herida, con pérdida der sustancia en el dorso de la mano, lo que ha generado subsidio por incapacidad temporal e indemnización a tanto alzado por dolencias permanentes no incapacitantes.

4º.- La empleadora había realizado evaluación genérica y específica de riesgos laborales que contempla especialmente el puesto de trabajo desempeñado por el demandado cuando sufrió el accidente y el potenial riesgo de atropamiento con los rodillos de la cinta transportadora.

También consta que había entregado al trabajador equipo de protección personal y que lo había formado en prevención de riesgos laborales como agente de rampa.

En la parte delantera y trasera del bastidor de la rampa se encuentran adheridas sendas pegatinas que, de forma gráfica, informan sobre la prohibición de colocarse bajo la zona de trabajo de esta.

5º.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales con propuesta de imposición de sanción por falta grave de 5.000,00 euros contra las empresa actoras, que no es firme, al haber sido recurrida por estas; y remitió, el 06/06/06, informe propuesta y documentación atinente, al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al objeto de iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

7º.- Por el INSS se incoó el mismo al número NUM001 , y se dio traslado del proveído que así se acordaba y de la documentación y propuesta remitida por la Inspección, concediendo trámite de alegaciones a las partes interesadas, también a la empresa actora.

Esta las formuló, el 29/06/2006, afirmando inexistencia de falta de medidas de seguridad y, finalmente, resolvió por la Dirección Provincial de aquel en Barcelona, el 12/07/2006, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido al trabajador el 25/06/2005, así como un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaraba responsable a la empresa actora.

8º.- Contra la anterior resolución formuló reclamación previa la empresa, el 14/08/2006, que pretendía se aceptase la nulidad del expediente administrativo por incumplimiento de forma constitutiva o caducidad, o, subsidiariamente, se dejase sin efecto el recargo o se rebajase a porcentaje inferior del 30%, que fue desestimada por resolución de 31/10/2006."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la responsable del abono del recargo, Eurohandling Barcelona, U.T.E., a la que, por infracción de medidas de seguridad, administrativamente se le impuso en el 40% de todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el trabajador D. Carlos Jesús el 25 de junio de 2005, a través de un doble motivo de recurso. El primero de ellos, con base en la letra c) del artículo 191 LPL , denuncia la infracción del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 y de los artículos 11 y 12 de la Orden Ministerial, aduciendo en apoyo de su pretensión la doctrina judicial que se contiene en el cuerpo del recurso, instando la nulidad absoluta o de pleno derecho de la resolución del INNS por omisión de garantías esenciales del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones, en concreto la omisión del trámite de audiencia sobre el dictamen del equipo de valoración de incapacidades del INSS "donde se diga si existe o no relación de causa a efecto entre las lesiones y la falta de medidas de seguridad".

El motivo no puede prosperar, porque la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de reiterar, en sentencias dictadas en unificación de doctrina de fechas 30.4.2007, 3.7.2007, 27.2.2008, 9.5.2008, 28.5.2008, 23.12.2008 y 11.2.2009 , que no existe indefensión que justifique la nulidad de actuaciones pretendida, partiendo de la base de que en el procedimiento de recargo de prestaciones es de aplicación la Ley 30/92 (LRJPAC ), siendo innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestacional por recargo, conforme al art. 31.1 LRJAP-PAC . Pese a ello, señala el Tribunal Supremo, la falta de audiencia en el procedimiento administrativo no genera nulidad de actuaciones, por indefensión, por las siguientes razones:

a) El derecho que reconoce el art. 24 de nuestra Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (art. 84 LRJAPC ) no siempre tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial.

b) Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC , pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 13.10.2000 y de 16.3.2005 ).

c) Lo anterior supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero, como establece el número 2 de este artículo, «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados».

d) En casos como el presente, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues «la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia», sino que «ha de ser real y efectiva»; y «para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» (sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 11 de julio de 2003 y de 16 de marzo de 2005 ).

e)No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión, cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento administrativo y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si «la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad».

Ligado a todo ello, debe tenerse en cuenta que no sólo se ha probado, en el caso que nos ocupa, la notificación de la incoación del expediente a la empresa recurrente, sino también que la propia resolución que impuso el recargo, frente a la que, en atención al artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa afectada formuló la oportuna y preceptiva reclamación previa, en la que pudo desarrollar sus posibilidades de alegar y probar cuanto estimó oportuno, trámite que fue desestimado por resolución expresa, sin solicitar la entidad gestora un nuevo dictamen, por razones que se sobreentienden de no considerarlo necesario a la vista de las alegaciones formuladas. De su lado y ya en vía jurisdiccional, en el ataque a la misma resolución administrativa y la desestimatoria de la reclamación previa, tampoco se aprecia que se cercenaran, en modo alguno, las facultades de alegar y probar, en impugnación del recargo, cuanto estimó oportuno el recurrente.

Por lo expuesto, el motivo debe decaer.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, de censura jurídica y amparado en la letra c) del art. 191 LPL , denuncia la errónea aplicación del porcentaje de recargo (40%), cuya imposición no se ha "justificado ni motivado". Sostiene la recurrente que dicha U.T.E. había evaluado los riesgos, impartido formación preventiva, entregado equipos de protección individual y practicado reconocimiento médico al trabajador accidentado, entendiendo que no existe infracción, a lo sumo leve, que motive la imposición del recargo en dicho porcentaje.

La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, merece el examen de las normas de salud y seguridad en el trabajo (sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 2002 ). En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador") o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores").

Del juego de estos tres preceptos "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado", debiendo "adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); toda vez que, y "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario, figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f)..." (sentencia de la Sala de 20 de febrero de 2004 ). Se trata -reiteran las SSTS de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 - de una "responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador" a través de la cual "se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente".

En este sentido, y aun sin desconocer el "carácter sancionador del recargo" con el reproche "culpabilistico" que comporta (SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ), debe reiterarse el "prácticamente ilimitado" deber de protección que se impone al empresario, obligado no sólo a adoptar "las medidas de protección que sean necesarias" sino a una eficaz satisfacción de una deuda de seguridad que no se agota con dar los medios normales de protección, sino que también impone "la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos" ( Sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2006; con cita de las del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996 y 18 de febrero de 1997 ). Así, y tras imputar la sentencia de la Sala de 19 de octubre de 1999 una responsabilidad a título de culpa in vigilando a la empresa "por no fiscalizar las medidas de seguridad en la instalación del instrumental", recuerdan sus posteriores pronunciamientos de 2 de marzo y 19 de mayo de 2006 "com l'article 4,d) de l'Estatut dels Treballador, estableix la responsabilitat última i genèrica de la Direcció de l'empresa en la observància in vigilando de la seguretat en el treball".

Cierto es que puede aquélla resultar exonerada de responsabilidad por una imprudente actuación del trabajador accidentado, pero no lo es menos que tal supuesto solo podría considerarse "cuando la causa eficiente del suceso, exclusivamente, radica en la conducta de la propia víctima" (sentencias de la Sala de 22 de abril y 20 de octubre de 2004 ); esto es, cuando la misma constituye la única causa o fundamento del resultado lesivo (Sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2006, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 ).

En el supuesto enjuiciado el accidente se produjo (como así resulta del hecho probado segundo de la sentencia) cuando el trabajador se encontraba atendiendo labores de carga de la bodega de la aeronave que realizaría el vuelo a Ibiza núm. 6055. En el desarrollo de las tareas, la puesta en marcha de la cinta transportadora provocó el siniestro, al tener el accidentado puesta la mano izquierda sobre los rodillos que la atraparon, provocando las lesiones de fractura de la base de la segunda falange del primer dedo y herida, con pérdida de sustancia en el dorso de la mano, lo que generó proceso de incapacidad temporal e indemnización a tanto alzado por dolencias permanentes no incapacitantes.

Cierto es (y así se declara en el hecho probado cuarto) que la empresa había evaluado los riesgos, había impartido formación al accidentado como agente de rampa, le había facilitado equipos de protección individual y que existe señalización visual (pegatinas) que informa sobre la prohibición de colocarse bajo la zona de trabajo de la rampa; pero no lo es menos, como se recoge razonadamente en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, que no se había dotado a la cinta transportadora de avisador acústico de puesta en marcha, ni se había establecido protocolo que hubiese exigido en todo caso el funcionamiento de la cinta con previa aseveración de que aquella no podía causar daño, ni se había establecido el uso de botón de puesta en marcha con todos los trabajadores a la vista y en zona segura, circunstancias que suponen la infracción de los arts. 14, apartados 1 y 2, y 15.1 de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, así como de los arts. 3.1 y 4, y Anexo I apartado 1º punto 8 del RD 1215/1997, de 18 de julio , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de equipos de trabajo.

Cuestión distinta es que, como refleja el juzgador a quo cuando alude a la "relevante culpa coadyudante del trabador accidentado" (que, no olvidemos, había recibido formación sobre los riesgos de su puesto de trabajo), el trabajador ha cometido un clara imprudencia profesional. Es por ello que, en aplicación de una consolidada jurisprudencia (por todas, STS de 12 de julio de 2007, y STSJ de Cataluña de 17.11.2006 ), la imprudencia profesional o el exceso de confianza en la ejecución del trabajo no rompe el nexo causal entre la infracción empresarial (que en el presente caso sigue existiendo) y el siniestro en la determinación de la procedencia del recargo prestacional, pero sí se constituye como circunstancia determinante, ante esta concurrencia de culpas entre el trabajador y el empresario, para la fijación del porcentaje aplicable, en orden a aminorarlo. De este modo, el recargo de prestaciones impuesto se reduce de un 40% al porcentaje de un 30%, a aplicar sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido.

En virtud de lo expuesto y en aplicación de los preceptos y jurisprudencia señalados y de los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Eurohandling Barcelona, U.T.E., contra la sentencia de 8 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 11 de Barcelona en los autos 892/2006 , debemos revocar la misma únicamente en cuanto a la fijación del importe de recargo, que queda establecido en el 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

De conformidad con el artículo 201.3 LPL , procede la devolución del depósito. Sin imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.