Sentencia Social Nº 5388/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2993/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8032176
EPC
Recurso de Suplicación: 2993/2015
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 22 de septiembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5388/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Florentino frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 693/2013 y siendo
recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal y Terminales Portuarias, S.L.. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Florentino contra la empresa Terminales Portuarias S.L. (TEPSA) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido con el que fue sancionado el demandante el 6 de junio de 2013, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º. El demandante, D. Florentino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Terminales Portuarias S.L. (TEPSA), con CIF nº B62473301, dedicada al almacenamiento portuario de productos químicos, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 15 de diciembre de 2008, categoría profesional de profesional 3ª, y salario de 2.817,02 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras.

2º. La empresa demandada se dedica al almacenamiento de productos químicos en estado líquido.

El centro de trabajo en el que prestaba servicios el demandante se encuentra en el puerto de Barcelona.

El centro dispone de varios tanques en los que se almacena el producto. Los tanques se llenan desde los buques atracados en el muelle de descarga, a través de la red de cañerías. A través de esta red de cañerías, mediante las correspondientes válvulas, pueden conectarse dos o más tanques entre sí.

Desde los tanques se llenan los camiones cisterna de los clientes.

El producto depositado en los tanques es de propiedad del cliente.

Los tanques disponen de unos radares que mediante la medición del nivel del líquido calculan los litros.

La operativa está sujeta a estrictas medidas de seguridad por la propia peligrosidad de los productos químicos almacenados.

3º. Para la carga de un camión cisterna debe rellenarse una orden de carga. En la misma consta la fecha, la hora, la matrícula del camión, el cliente, el producto, el tanque del que tiene que ser cargado, y los litros/kilogramos del mismo que deben cargarse.

También se anota la tara del vehículo. Para ello, previamente se pesa el camión cisterna en una báscula y se anota en la propia orden de carga el peso obtenido.

La orden de carga debe ser firmada tanto por el operario que lleva a cabo la operación como por el supervisor.

La cantidad de líquido que se va cargando se controlaba mediante medios manuales, principalmente con una varilla para detectar el volumen; o bien controlando el tiempo.

Una vez realizada la carga, y antes de abandonar las instalaciones, el camión cisterna vuelve a ser pesado para verificar que se ha introducido la cantidad de líquido prescrita. En caso de alguna incidencia, el basculero anota en la orden de carga la misma, para que se proceda a la carga del defecto o la descarga del exceso.

4º. En caso de tener que realizarse una descarga la misma debe ser anotada en la orden de carga, y antes de procederse a la misma debe ser autorizada por el supervisor, que indicará el tanque en el que debe llevarse a cabo.

5º. En el patio de carga existe una báscula (conocida como báscula intermedia), sin basculero, que es utilizada por los operarios para verificar que se ha cargado la cantidad de líquido correcta en cada cisterna, antes de remitir al conductor a la báscula de salida del centro.

6º. El día 6 de marzo de 2013, a las 15:33 horas, se cursó la orden de carga de un camión cisterna, para la carga de 21.116 litros (equivalentes a 23.500 kilogramos) del producto Trietanolamina 99% desde el tanque nº 19.

La operación de carga fue debidamente autorizada por el supervisor, e iniciada por el operario Melchor . A mitad de la misma este último fue sustituido por el demandante, que la finalizó.

Tras finalizar la carga el demandante comprobó en la báscula intermedia que había cargado un exceso de aproximadamente 1.500 kilogramos, procediendo a continuación, sin autorización del supervisor, y sin anotarlo en la orden de carga, a la descarga de este exceso en el tanque 30, que contenía el mismo tipo de líquido y era propiedad del mismo cliente.

7º. El día 2 de abril de 2013 el cliente propietario del contenido de los tanques 19 y 30 comunicó a la empresa demandada el deterioro del líquido procedente del tanque 30.

La empresa procedió a investigar los movimientos del tanque 30 y detectó, mediante el radar del mismo, que el día 6 de marzo de 2013, entre las 18:30 y las 18:39 horas, se había producido una carga no registrada contablemente de 1.574 litros (que en el nivel del tanque suponen 46 milímetros -214 menos 168-).

Asimismo, verificó que del tanque 19, el mismo día 6 de marzo de 2013, entre las 16:53 y las 18:17 horas, se habían extraído 23.357 litros (equivalentes a 25.970 kilogramos; que en el nivel del tanque suponen 827 milímetros -4.222 menos 3.395-), a pesar de que la orden de carga era de únicamente 21.116 litros (equivalentes a 23.500 kilogramos).

8º. Las instrucciones para la carga de cisternas están recogidas en un protocolo denominado ITO 02, en el que se precisa que el operario nunca realizará una reintroducción de producto a tanque sin la autorización del supervisor (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada).

El demandante ha sido debidamente formado sobre las instrucciones ITO 02 (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

En cuestionario realizado para verificar la comprensión de las instrucciones ITO 02 el demandante acreditó ser conocedor de la prohibición de proceder a la reintroducción de producto en tanque sin antes ponerlo en conocimiento del supervisor (documentos nº 8 a 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

El demandante fue advertido que el incumplimiento de las instrucciones ITO 02 podría dar lugar a responsabilidad disciplinaria (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

9º. El día 7 de abril de 2010 el demandante fue amonestado por escrito imputándole que el día 4 de febrero de 2010 se había ausentado de su puesto de trabajo, en el que debería haber estado vigilando las operaciones de descarga de un buque, para fumar un cigarrillo, calificando la falta como leve (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 16 de noviembre de 2012 la empresa demandada comunicó al actor un pliego de cargos por una supuesta falta leve, consistente en el limpiado defectuoso de dos líneas. El demandante presentó alegaciones de descargo manifestando haber procedido a la limpieza correcta de las líneas. No consta que la empresa impusiera sanción alguna por estos hechos (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

10º. El día 28 de mayo de 2013 la empresa demandada entregó al actor pliego de cargos, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 27 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 31 de mayo de 2013 el actor presentó pliego de descargos, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 29 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 6 de junio de 2013 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario con efectos al mismo día, mediante carta que se da aquí por íntegramente reproducida (documento nº 33 del ramo de prueba de la parte demandada).

En la misma se imputaban al actor los siguientes hechos: 'El pasado 6 de marzo usted reintrodujo en un tanque producto, sin la preceptiva autorización del Supervisor de Operaciones, ni el registro exigido según procedimiento.

Ese día, su compañero Melchor inició la carga de la cisterna según pedido del cliente y según la operativa determinada para este tipo de operaciones, cumplimentando la documentación establecida según procedimiento interno ITO-02.

Una vez iniciado, se desplaza a este trabajador a realizar otra operación y es sustituido por usted, hecho que se registra en la documentación de la carga de la cisterna y usted mismo reconoce en su escrito.

Durante la operación de carga, según orden del cliente, se tiene que introducir una cantidad determinada de producto que es controlado por diferencial de pesos en la cisterna comprobada por una báscula.

Una vez realizada la carga de la cisterna, usted detecta que ha habido un exceso de producto cargado en la cisterna de 1.610 kilogramos equivalente a 1.460 litros. Es cierto lo que usted alega que no consta en la hoja de carga ni en la báscula, lo que supone una falta añadida de procedimiento, pero si consta documentado en los sistemas de medición de radares de cada uno de los tanques.

Posteriormente se hace una reintroducción de la cantidad excedida en otro tanque. Esto está documentado en la información histórica del sistema.

Por otra parte, según los controles de acceso a la zona de carga, usted se encontraba en la zona en la que se produjo el incidente. Se ha constatado que no pudo ser otra persona porque está documentado que operaban con otras cisternas.

En estos casos, el procedimiento indica que debe avisar al Supervisor de Operaciones que evaluará la situación y procederá a dar las instrucciones oportunas. Este hecho debe quedar reflejado en la documentación de carga, indicando tanque de destino, cantidad y firma del Supervisor de Operaciones y del Operario.

En este caso, usted introduce erróneamente el exceso de la carga de la cisterna en un tanque erróneo, saltándose el procedimiento al no compartir esta información con el Supervisor de Operaciones y esperar sus instrucciones.

La empresa no le imputó que hubiera introducido el exceso de producto en un tanque erróneo por voluntad propia, si le imputó que lo efectuó, desconocemos si por voluntad propia o por negligencia, y dado que se ha comprobado que sólo pudo ser usted, además omitió el trámite preceptivo de avisar al supervisor.

Hemos constatado que el producto se descargó en buenas condiciones del barco y no se contaminó hasta el error que cometió en la operativa.

De estos hechos la empresa tuvo conocimiento inicial el pasado 3 de abril, se investigaron para tener la certeza del alcance de los mismos y de quien los había cometido hasta el pasado 17 de abril, fecha en la una vez constatado que fue usted el trabajador que operó con esa cisterna, se procedió a la apertura del preceptivo expediente contradictorio que se cierra con la presente carta.

No estamos ante la primera vez que comete una falta laboral, ya que en ocasiones anteriores ha sido advertido y amonestado por cuestiones relacionadas con la seguridad.

Concretamente el 16/11/2012 se le amonestó por limpieza incorrecta en la línea previa a la descarga de buque.

En otras ocasiones, durante los últimos meses se le ha amonestado verbalmente por ausentarse de su puesto de trabajo sin avisar para irse a fumar.

También se le cursó amonestación por escrito por fumar en una zona prohibida.

Respecto a la supuesta represalia sindical, manifestarle que las razones que nos mueven a actuar son la seguridad, la prevención y la calidad y están muy lejos de una supuesta persecución sindical, ya que lo que nos preocupa no es su afiliación, a la que constitucionalmente tiene Derecho y que siempre hemos respetado, lo que nos preocupa en gran medida, son las consecuencias de acciones como la presente, y los perjuicios que con ellas se ocasionan a los clientes, en el daño que se puede producir en las instalaciones, la contaminación del producto, la reacción química con posible explosión e incendio por mezcla de productos incompatibles, la seguridad de las personas que trabajan en la empresa, el daño ocasionado a la imagen de la empresa en el mercado, en la pérdida de clientes...

Los anteriores hechos están tipificados en el Estatuto de los Trabajadores como causa justa de despido en el artículo 54,2 b ), por cuanto supone una indisciplina grave de un procedimiento establecido, obligatorio y perfectamente conocido.

54,2d) ya que con su forma de actuar ha transgredido la buena fe contractual.

Su conducta supone el quebranto de los deberes básicos laborales contemplados en el artículo 5,a) del ET , relativo a cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

5,b) observar las medidas de seguridad que se adopten 5,c) cumplir con las instrucciones del empresario 5,e) contribuir a la mejora de la productividad Estas faltas además están contempladas con calificación muy grave en el vigente convenio de la Industria Química, concretamente en el artículo 60, apartados 5 ) y 8), así como en el 61 apartado 20 ) del precitado texto, respecto a los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales.

El que sea afiliado al sindicato CGT y que en octubre 2010 nos comunicaran su nombramiento como miembro de la secretaría de la sección sindical, no es motivo alguno para emprender acciones contra usted, como le hemos dicho lo que nos mueve actuar es la seguridad de las personas y no el nombramiento de cargo, desde el que han transcurrido 3 años.

Por supuesto que nunca le debe perjudicar ninguna condición relacionada con su afiliación sindical, pero tampoco le da derecho a obtener un trato de favor en la observancia de la normativa de seguridad que deben cumplir todos los trabajadores de la empresa sin excepción'.

11º. Por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , en los autos nº 1497/2008, se declaró la nulidad del despido de un trabajador del centro de trabajo del puerto de Tarragona, por considerar que se había vulnerado su derecho fundamental a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad.

La anterior sentencia fue confirmada en suplicación por la nº 5754/2009, de fecha 17 de julio de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el rollo nº 2522/2009 (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

12º. El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

El actor forma parte de la sección sindical del sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) en la empresa, con el cargo interno de secretario de acción sindical, lo que fue comunicado a la empresa el 28 de octubre de 2010 (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Florentino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó TERMINALES PORTUARIAS, S.L, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Florentino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.

26 de los de Barcelona en fecha 30/12/2014 que, y como se ha visto, desestima la demanda que por despido había presentado el ahora recurrente contra la empresa Terminales Portuarias S.L. (en adelante TEPSA).

En la sentencia el órgano judicial de instancia acuerda declarar procedente el despido del trabajador acordado por la empresa demandada con efectos de fecha 6/6/2013. Se referirá en la sentencia al efecto, dicho sea en estricto resumen de sus diversas consideraciones, que 'se han acreditado todos los hechos imputados en la carta de despido...(que) el demandante ha incumplido los protocolos establecidos en la empresa para la carga de camiones cisternas prescindiendo tanto de la autorización previa del supervisor como de las obligaciones de registrar todas las operaciones de carga y descarga....que fueron establecidas tanto por motivos de seguridad pues la mezcla de productos puede provocar reacciones químicas peligrosas como para preservar la calidad y el mantenimiento de los productos almacenados...instrucciones claras, precisas y determinantes sobre las que se ilustró al demandante conociéndolas perfectamente habiendo sido advertido que su incumplimiento tendría consecuencias disciplinarias....(y que) estamos ante una desobediencia grave así como un quebranto de la buena fe contractual al ocultar a la empresa su equivocado proceder poniendo en peligro la relación comercial con el cliente....'..



SEGUNDO. - Interesa el recurrente, haciéndolo por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida alegando en primer término la infracción, por aplicación indebida, del art. 54 del E.T . puesto el mismo en relación con el art. 61.20 del Convenio colectivo de aplicación, el Convenio colectivo general de la Industria Química. Viéndose obligado, dirá, a admitir como hecho probado todo lo declarado en la sentencia al efecto mantiene todavía que 'la conducta imputada del actor, aún siendo sancionable, no puede fundar la imposición de la máxima sentencia (sic), ello es, el despido sin compensación financiera...'. Y es que, dirá, la empresa tipifica la conducta como integrante del supuesto previsto en los arts.

60.5 y 61.20 del Convenio....(y) en el supuesto enjuiciado ningún riesgo para la integridad de la salud de los trabajadores o de su seguridad se derivaron de la operación de retorno de parte de la carga extraída del tanque 19 en el tanque 30 pues, con independencia de que no se observaran las Instrucciones Técnicas Operativas, en concreto, la ITO-02 relativa a las incidencias de retorno de carga de cisterna a tanque por exceso de carga respecto a la orden de descarga, lo cierto es que ambos tanques, el 19 y el 30, cuyos contenidos son idénticos y propiedad del mismo cliente, no podría comportar...ningún género de riesgo pues tratándose del mismo producto, concretamente trietanolamina, no existía ninguna posibilidad de que el productor reaccionara consigo mismo creando algún riesgo para la seguridad....'. Y por ello, concluirá, la acción del trabajador 'no realiza, en ningún caso, el supuesto de riesgo grave para la seguridad o integridad de la salud de los trabajadores, no siendo calificable, pues, como falta muy grave al no encajar en el del art. 61.20 de la norma paccional colectiva....'.



TERCERO.- El recurso no puede ser, en caso alguno, estimado. La Sala, de hecho, poco puede añadir a lo apuntado por el órgano judicial de instancia al confirmar la decisión disciplinaria impuesta por la empresa.

Sí conviene con todo realizar una corrección p precisión respecto a lo apuntado por el recurrente en su recurso.

La empresa, al proceder a su despido, remite a diversos preceptos legales que ampararían o justificarían su decisión y que no tienen que ver, en todos los casos, con el precepto de naturaleza colectiva al que remite el recurrente, esto es, el art. 61.20 del Convenio colectivo de aplicación que sanciona únicamente, recordemos, 'el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley 31/1995 del 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , siempre que de tal incumplimiento se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'. En la carta de despido se referirá la empresa en particular al art. 54.2.b del E.T . que en la sentencia se conecta o hace depender de la acción de ocultamiento de información sobre las descargas de producto en cuestión que se imputa también al trabajador. Y ninguna influencia o conexión tiene en este caso las consideraciones contenidas en el recurso sobre la procedente o no aplicación del art. 61.20 del Convenio colectivo. Sobre esta precisa cuestión, la de la falta de riesgo en materia de seguridad en el trabajo de la acción del trabajador, cabría también apuntar como el recurso se centra en informaciones o circunstancias que no están recogidas en el relato de hechos de la resolución recurrida y sobre las que la Sala, en consecuencia, no puede hacer consideración o reflexión alguna. Por el contrario lo que sí advierte el órgano judicial de instancia en su resolución, y ello sí debe ser tenido en cuenta por la Sala al efecto en cuanto circunstancia fáctica contenida en la misma, es que una, sino la principal, razón de ser de la imposición de las instrucciones operativas sobre la carga y descarga de los productos químicos con los que opera la empresa es la indispensable seguridad en la operativa y dado el riesgo intrínseco a la manipulación de los productos químicos con los que opera la empresa. Y ninguna circunstancia nos lleva a pensar que en este caso la infracción en las citadas instrucciones no supusiera un riesgo en la seguridad de los trabajadores y de las instalaciones, e incluso de la seguridad pública y más general, que pudiera impedir la aplicación del citado art. 61.20 de la norma colectiva. Por todas estas consideraciones no podemos, como decíamos, sino ratificar con seguridad el criterio aplicado al efecto por el órgano judicial de instancia en la valoración de la conductas del trabajador que se han acreditado y descartar que, y con la declaración de procedencia del despido, se haya infringido precepto legal o colectivo alguno de los alegados por el recurrente. Procederá en razón a lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Florentino contra la empresa Terminales Portuarias S.L. (TEPSA) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido con el que fue sancionado el demandante el 6 de junio de 2013, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º. El demandante, D. Florentino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Terminales Portuarias S.L. (TEPSA), con CIF nº B62473301, dedicada al almacenamiento portuario de productos químicos, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 15 de diciembre de 2008, categoría profesional de profesional 3ª, y salario de 2.817,02 euros brutos mensuales con prorrata de pagas extras.

2º. La empresa demandada se dedica al almacenamiento de productos químicos en estado líquido.

El centro de trabajo en el que prestaba servicios el demandante se encuentra en el puerto de Barcelona.

El centro dispone de varios tanques en los que se almacena el producto. Los tanques se llenan desde los buques atracados en el muelle de descarga, a través de la red de cañerías. A través de esta red de cañerías, mediante las correspondientes válvulas, pueden conectarse dos o más tanques entre sí.

Desde los tanques se llenan los camiones cisterna de los clientes.

El producto depositado en los tanques es de propiedad del cliente.

Los tanques disponen de unos radares que mediante la medición del nivel del líquido calculan los litros.

La operativa está sujeta a estrictas medidas de seguridad por la propia peligrosidad de los productos químicos almacenados.

3º. Para la carga de un camión cisterna debe rellenarse una orden de carga. En la misma consta la fecha, la hora, la matrícula del camión, el cliente, el producto, el tanque del que tiene que ser cargado, y los litros/kilogramos del mismo que deben cargarse.

También se anota la tara del vehículo. Para ello, previamente se pesa el camión cisterna en una báscula y se anota en la propia orden de carga el peso obtenido.

La orden de carga debe ser firmada tanto por el operario que lleva a cabo la operación como por el supervisor.

La cantidad de líquido que se va cargando se controlaba mediante medios manuales, principalmente con una varilla para detectar el volumen; o bien controlando el tiempo.

Una vez realizada la carga, y antes de abandonar las instalaciones, el camión cisterna vuelve a ser pesado para verificar que se ha introducido la cantidad de líquido prescrita. En caso de alguna incidencia, el basculero anota en la orden de carga la misma, para que se proceda a la carga del defecto o la descarga del exceso.

4º. En caso de tener que realizarse una descarga la misma debe ser anotada en la orden de carga, y antes de procederse a la misma debe ser autorizada por el supervisor, que indicará el tanque en el que debe llevarse a cabo.

5º. En el patio de carga existe una báscula (conocida como báscula intermedia), sin basculero, que es utilizada por los operarios para verificar que se ha cargado la cantidad de líquido correcta en cada cisterna, antes de remitir al conductor a la báscula de salida del centro.

6º. El día 6 de marzo de 2013, a las 15:33 horas, se cursó la orden de carga de un camión cisterna, para la carga de 21.116 litros (equivalentes a 23.500 kilogramos) del producto Trietanolamina 99% desde el tanque nº 19.

La operación de carga fue debidamente autorizada por el supervisor, e iniciada por el operario Melchor . A mitad de la misma este último fue sustituido por el demandante, que la finalizó.

Tras finalizar la carga el demandante comprobó en la báscula intermedia que había cargado un exceso de aproximadamente 1.500 kilogramos, procediendo a continuación, sin autorización del supervisor, y sin anotarlo en la orden de carga, a la descarga de este exceso en el tanque 30, que contenía el mismo tipo de líquido y era propiedad del mismo cliente.

7º. El día 2 de abril de 2013 el cliente propietario del contenido de los tanques 19 y 30 comunicó a la empresa demandada el deterioro del líquido procedente del tanque 30.

La empresa procedió a investigar los movimientos del tanque 30 y detectó, mediante el radar del mismo, que el día 6 de marzo de 2013, entre las 18:30 y las 18:39 horas, se había producido una carga no registrada contablemente de 1.574 litros (que en el nivel del tanque suponen 46 milímetros -214 menos 168-).

Asimismo, verificó que del tanque 19, el mismo día 6 de marzo de 2013, entre las 16:53 y las 18:17 horas, se habían extraído 23.357 litros (equivalentes a 25.970 kilogramos; que en el nivel del tanque suponen 827 milímetros -4.222 menos 3.395-), a pesar de que la orden de carga era de únicamente 21.116 litros (equivalentes a 23.500 kilogramos).

8º. Las instrucciones para la carga de cisternas están recogidas en un protocolo denominado ITO 02, en el que se precisa que el operario nunca realizará una reintroducción de producto a tanque sin la autorización del supervisor (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada).

El demandante ha sido debidamente formado sobre las instrucciones ITO 02 (documento nº 7 del ramo de prueba de la parte demandada).

En cuestionario realizado para verificar la comprensión de las instrucciones ITO 02 el demandante acreditó ser conocedor de la prohibición de proceder a la reintroducción de producto en tanque sin antes ponerlo en conocimiento del supervisor (documentos nº 8 a 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

El demandante fue advertido que el incumplimiento de las instrucciones ITO 02 podría dar lugar a responsabilidad disciplinaria (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte demandada).

9º. El día 7 de abril de 2010 el demandante fue amonestado por escrito imputándole que el día 4 de febrero de 2010 se había ausentado de su puesto de trabajo, en el que debería haber estado vigilando las operaciones de descarga de un buque, para fumar un cigarrillo, calificando la falta como leve (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 16 de noviembre de 2012 la empresa demandada comunicó al actor un pliego de cargos por una supuesta falta leve, consistente en el limpiado defectuoso de dos líneas. El demandante presentó alegaciones de descargo manifestando haber procedido a la limpieza correcta de las líneas. No consta que la empresa impusiera sanción alguna por estos hechos (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

10º. El día 28 de mayo de 2013 la empresa demandada entregó al actor pliego de cargos, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 27 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 31 de mayo de 2013 el actor presentó pliego de descargos, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 29 del ramo de prueba de la parte demandada).

El día 6 de junio de 2013 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario con efectos al mismo día, mediante carta que se da aquí por íntegramente reproducida (documento nº 33 del ramo de prueba de la parte demandada).

En la misma se imputaban al actor los siguientes hechos: 'El pasado 6 de marzo usted reintrodujo en un tanque producto, sin la preceptiva autorización del Supervisor de Operaciones, ni el registro exigido según procedimiento.

Ese día, su compañero Melchor inició la carga de la cisterna según pedido del cliente y según la operativa determinada para este tipo de operaciones, cumplimentando la documentación establecida según procedimiento interno ITO-02.

Una vez iniciado, se desplaza a este trabajador a realizar otra operación y es sustituido por usted, hecho que se registra en la documentación de la carga de la cisterna y usted mismo reconoce en su escrito.

Durante la operación de carga, según orden del cliente, se tiene que introducir una cantidad determinada de producto que es controlado por diferencial de pesos en la cisterna comprobada por una báscula.

Una vez realizada la carga de la cisterna, usted detecta que ha habido un exceso de producto cargado en la cisterna de 1.610 kilogramos equivalente a 1.460 litros. Es cierto lo que usted alega que no consta en la hoja de carga ni en la báscula, lo que supone una falta añadida de procedimiento, pero si consta documentado en los sistemas de medición de radares de cada uno de los tanques.

Posteriormente se hace una reintroducción de la cantidad excedida en otro tanque. Esto está documentado en la información histórica del sistema.

Por otra parte, según los controles de acceso a la zona de carga, usted se encontraba en la zona en la que se produjo el incidente. Se ha constatado que no pudo ser otra persona porque está documentado que operaban con otras cisternas.

En estos casos, el procedimiento indica que debe avisar al Supervisor de Operaciones que evaluará la situación y procederá a dar las instrucciones oportunas. Este hecho debe quedar reflejado en la documentación de carga, indicando tanque de destino, cantidad y firma del Supervisor de Operaciones y del Operario.

En este caso, usted introduce erróneamente el exceso de la carga de la cisterna en un tanque erróneo, saltándose el procedimiento al no compartir esta información con el Supervisor de Operaciones y esperar sus instrucciones.

La empresa no le imputó que hubiera introducido el exceso de producto en un tanque erróneo por voluntad propia, si le imputó que lo efectuó, desconocemos si por voluntad propia o por negligencia, y dado que se ha comprobado que sólo pudo ser usted, además omitió el trámite preceptivo de avisar al supervisor.

Hemos constatado que el producto se descargó en buenas condiciones del barco y no se contaminó hasta el error que cometió en la operativa.

De estos hechos la empresa tuvo conocimiento inicial el pasado 3 de abril, se investigaron para tener la certeza del alcance de los mismos y de quien los había cometido hasta el pasado 17 de abril, fecha en la una vez constatado que fue usted el trabajador que operó con esa cisterna, se procedió a la apertura del preceptivo expediente contradictorio que se cierra con la presente carta.

No estamos ante la primera vez que comete una falta laboral, ya que en ocasiones anteriores ha sido advertido y amonestado por cuestiones relacionadas con la seguridad.

Concretamente el 16/11/2012 se le amonestó por limpieza incorrecta en la línea previa a la descarga de buque.

En otras ocasiones, durante los últimos meses se le ha amonestado verbalmente por ausentarse de su puesto de trabajo sin avisar para irse a fumar.

También se le cursó amonestación por escrito por fumar en una zona prohibida.

Respecto a la supuesta represalia sindical, manifestarle que las razones que nos mueven a actuar son la seguridad, la prevención y la calidad y están muy lejos de una supuesta persecución sindical, ya que lo que nos preocupa no es su afiliación, a la que constitucionalmente tiene Derecho y que siempre hemos respetado, lo que nos preocupa en gran medida, son las consecuencias de acciones como la presente, y los perjuicios que con ellas se ocasionan a los clientes, en el daño que se puede producir en las instalaciones, la contaminación del producto, la reacción química con posible explosión e incendio por mezcla de productos incompatibles, la seguridad de las personas que trabajan en la empresa, el daño ocasionado a la imagen de la empresa en el mercado, en la pérdida de clientes...

Los anteriores hechos están tipificados en el Estatuto de los Trabajadores como causa justa de despido en el artículo 54,2 b ), por cuanto supone una indisciplina grave de un procedimiento establecido, obligatorio y perfectamente conocido.

54,2d) ya que con su forma de actuar ha transgredido la buena fe contractual.

Su conducta supone el quebranto de los deberes básicos laborales contemplados en el artículo 5,a) del ET , relativo a cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia.

5,b) observar las medidas de seguridad que se adopten 5,c) cumplir con las instrucciones del empresario 5,e) contribuir a la mejora de la productividad Estas faltas además están contempladas con calificación muy grave en el vigente convenio de la Industria Química, concretamente en el artículo 60, apartados 5 ) y 8), así como en el 61 apartado 20 ) del precitado texto, respecto a los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales.

El que sea afiliado al sindicato CGT y que en octubre 2010 nos comunicaran su nombramiento como miembro de la secretaría de la sección sindical, no es motivo alguno para emprender acciones contra usted, como le hemos dicho lo que nos mueve actuar es la seguridad de las personas y no el nombramiento de cargo, desde el que han transcurrido 3 años.

Por supuesto que nunca le debe perjudicar ninguna condición relacionada con su afiliación sindical, pero tampoco le da derecho a obtener un trato de favor en la observancia de la normativa de seguridad que deben cumplir todos los trabajadores de la empresa sin excepción'.

11º. Por sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , en los autos nº 1497/2008, se declaró la nulidad del despido de un trabajador del centro de trabajo del puerto de Tarragona, por considerar que se había vulnerado su derecho fundamental a la libertad sindical y a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad.

La anterior sentencia fue confirmada en suplicación por la nº 5754/2009, de fecha 17 de julio de 2009, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , en el rollo nº 2522/2009 (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

12º. El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

El actor forma parte de la sección sindical del sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) en la empresa, con el cargo interno de secretario de acción sindical, lo que fue comunicado a la empresa el 28 de octubre de 2010 (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Florentino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó TERMINALES PORTUARIAS, S.L, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Florentino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.

26 de los de Barcelona en fecha 30/12/2014 que, y como se ha visto, desestima la demanda que por despido había presentado el ahora recurrente contra la empresa Terminales Portuarias S.L. (en adelante TEPSA).

En la sentencia el órgano judicial de instancia acuerda declarar procedente el despido del trabajador acordado por la empresa demandada con efectos de fecha 6/6/2013. Se referirá en la sentencia al efecto, dicho sea en estricto resumen de sus diversas consideraciones, que 'se han acreditado todos los hechos imputados en la carta de despido...(que) el demandante ha incumplido los protocolos establecidos en la empresa para la carga de camiones cisternas prescindiendo tanto de la autorización previa del supervisor como de las obligaciones de registrar todas las operaciones de carga y descarga....que fueron establecidas tanto por motivos de seguridad pues la mezcla de productos puede provocar reacciones químicas peligrosas como para preservar la calidad y el mantenimiento de los productos almacenados...instrucciones claras, precisas y determinantes sobre las que se ilustró al demandante conociéndolas perfectamente habiendo sido advertido que su incumplimiento tendría consecuencias disciplinarias....(y que) estamos ante una desobediencia grave así como un quebranto de la buena fe contractual al ocultar a la empresa su equivocado proceder poniendo en peligro la relación comercial con el cliente....'..



SEGUNDO. - Interesa el recurrente, haciéndolo por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida alegando en primer término la infracción, por aplicación indebida, del art. 54 del E.T . puesto el mismo en relación con el art. 61.20 del Convenio colectivo de aplicación, el Convenio colectivo general de la Industria Química. Viéndose obligado, dirá, a admitir como hecho probado todo lo declarado en la sentencia al efecto mantiene todavía que 'la conducta imputada del actor, aún siendo sancionable, no puede fundar la imposición de la máxima sentencia (sic), ello es, el despido sin compensación financiera...'. Y es que, dirá, la empresa tipifica la conducta como integrante del supuesto previsto en los arts.

60.5 y 61.20 del Convenio....(y) en el supuesto enjuiciado ningún riesgo para la integridad de la salud de los trabajadores o de su seguridad se derivaron de la operación de retorno de parte de la carga extraída del tanque 19 en el tanque 30 pues, con independencia de que no se observaran las Instrucciones Técnicas Operativas, en concreto, la ITO-02 relativa a las incidencias de retorno de carga de cisterna a tanque por exceso de carga respecto a la orden de descarga, lo cierto es que ambos tanques, el 19 y el 30, cuyos contenidos son idénticos y propiedad del mismo cliente, no podría comportar...ningún género de riesgo pues tratándose del mismo producto, concretamente trietanolamina, no existía ninguna posibilidad de que el productor reaccionara consigo mismo creando algún riesgo para la seguridad....'. Y por ello, concluirá, la acción del trabajador 'no realiza, en ningún caso, el supuesto de riesgo grave para la seguridad o integridad de la salud de los trabajadores, no siendo calificable, pues, como falta muy grave al no encajar en el del art. 61.20 de la norma paccional colectiva....'.



TERCERO.- El recurso no puede ser, en caso alguno, estimado. La Sala, de hecho, poco puede añadir a lo apuntado por el órgano judicial de instancia al confirmar la decisión disciplinaria impuesta por la empresa.

Sí conviene con todo realizar una corrección p precisión respecto a lo apuntado por el recurrente en su recurso.

La empresa, al proceder a su despido, remite a diversos preceptos legales que ampararían o justificarían su decisión y que no tienen que ver, en todos los casos, con el precepto de naturaleza colectiva al que remite el recurrente, esto es, el art. 61.20 del Convenio colectivo de aplicación que sanciona únicamente, recordemos, 'el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley 31/1995 del 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , siempre que de tal incumplimiento se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores'. En la carta de despido se referirá la empresa en particular al art. 54.2.b del E.T . que en la sentencia se conecta o hace depender de la acción de ocultamiento de información sobre las descargas de producto en cuestión que se imputa también al trabajador. Y ninguna influencia o conexión tiene en este caso las consideraciones contenidas en el recurso sobre la procedente o no aplicación del art. 61.20 del Convenio colectivo. Sobre esta precisa cuestión, la de la falta de riesgo en materia de seguridad en el trabajo de la acción del trabajador, cabría también apuntar como el recurso se centra en informaciones o circunstancias que no están recogidas en el relato de hechos de la resolución recurrida y sobre las que la Sala, en consecuencia, no puede hacer consideración o reflexión alguna. Por el contrario lo que sí advierte el órgano judicial de instancia en su resolución, y ello sí debe ser tenido en cuenta por la Sala al efecto en cuanto circunstancia fáctica contenida en la misma, es que una, sino la principal, razón de ser de la imposición de las instrucciones operativas sobre la carga y descarga de los productos químicos con los que opera la empresa es la indispensable seguridad en la operativa y dado el riesgo intrínseco a la manipulación de los productos químicos con los que opera la empresa. Y ninguna circunstancia nos lleva a pensar que en este caso la infracción en las citadas instrucciones no supusiera un riesgo en la seguridad de los trabajadores y de las instalaciones, e incluso de la seguridad pública y más general, que pudiera impedir la aplicación del citado art. 61.20 de la norma colectiva. Por todas estas consideraciones no podemos, como decíamos, sino ratificar con seguridad el criterio aplicado al efecto por el órgano judicial de instancia en la valoración de la conductas del trabajador que se han acreditado y descartar que, y con la declaración de procedencia del despido, se haya infringido precepto legal o colectivo alguno de los alegados por el recurrente. Procederá en razón a lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Florentino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 26 de los de Barcelona en fecha 30/12/2014 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 693/2013, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus términos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.