Sentencia Social Nº 539/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3049/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003049/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00539/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3049-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 83/08

RECURRENTE/S: EMBAJADA REPUBLICA DE ANGOLA

RECURRIDO/S: Andrea

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº539

En el recurso de suplicación nº 3049-08 interpuesto por el Letrado JOSE LUIS GARCIA DIAZ en nombre y representación de EMBAJADA REPUBLICA DE ANGOLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha 14.ABRIL.2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 83/08 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, se presentó demanda por Andrea contra, EMBAJADA REPUBLICA DE ANGOLA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 14.ABRIL.2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por D' Andrea , contra la EMBAJADA DE LA - REPL7BLICA DE ANGOLA EN ESPAÑA, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de dicha actora, llevado a cabo por 1a demandada con efectos de 14/12/07, condenando a dicha demandada a optar entre la readmisión del la trabajadora o 1a extinción de su contrato mediante el abono de una indemnización ascendente a 45.065,40 euros.

En todo caso la trabajadora tendrá derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un

salario/día de 75,10 euros con inclusión de p.p. de pagas extras, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante, D' Andrea , mayor de edad, con NIE n° NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y orden de la Embajada de la República de Angola en España, con antigüedad de 01/08/94, categoría profesional de Secretaria de Dirección y salario bruto mensual bruto de 2.253,27 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 11/72/07, la encargada de negocios de 1a Embajada convocó a la actora a una reunión, en la que le fue expuesto que no estaban conformes con sus servicios y que a fin de evitar futuros procesos judiciales, sería conveniente llegar a un acuerdo que pusiera término a 1a relación laboral existente. A tal fin le fue realizada a la actora una oferta indemnizatoría que se plasmó en un documento y que fue rechazada por 1a demandante. Posteriormente, D' Andrea interpuso demanda por despido frente a la demandada, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social n°8 de Madrid, e1 03/03/08 , estimando la falta de acción invocada por la demandada, por inexistencia de despido.

TERCERO.- Mediante carta notificada a la actora el 14/12/07, le fue comunicado su despide en los siguientes términos:

Muy Sra nuestra:

E1 motivo de la presente, es poner en su conocimiento que esta Embajada ha tenido constancia de los hechos que, cometidos por UD., constituyen faltas laborales muy graves, y que a continuación pasamos a exponer:

Llevamos observando desde el inicio del presente año por su parte un comportamiento que descansa en una clara desidia en e1 trabajo, en una patente indisciplina desobediencia, con claro quebranto de la buena fe contractual y con un reiterado maltrato de palabra a sus superiores. Este comportamiento se ha incrementado en los últimos tres meses de una manera que es ya intolerable.

Efectivamente, y prácticamente en todos los trabajos que se le han encargado en el mes de noviembre y el presente de diciembre, sobre todo aquellos que por su contenido son de carácter urgente, manifiesta UD. una clara desidia, ya que ha tardado una- media de 24 horas para elaborar un simple documento, con una extensión de un folio A4, 1o que normalmente llevaría un máximo de minutos o, en el peor delos casos, una hora. Eso sin mencionar que también normalmente los presenta sin 1a mínima estética y, lo que es peor, con faltas ortográficas y gramaticales, lo que obliga a sucesivas correcciones. Estos hechos en concreto, por citar algunos de ellos, han ocurrido:

Día 29 de octubre, referido a una hoja del documento "Informe político" que se le encargó preparar, en el que tardó en confeccionarlo 24 horas, y además tenía muchas faltas de ortografía y gramaticales.

Día 30 de octubre, referido a la carta que se le encargó preparar, en el que tardó en confeccionarlo varías horas, y además tenía faltas de ortografía y gramaticales.

Esta actitud por su parte nos ha obligado en numerosas ocasiones a encargar los trabajos a otros compañeros las de trabajo, para conseguir que estuvieran terminados a tiempo y/o de forma correcta.

Muchos días del mes de noviembre y diciembre se ausentó UD su puesto de trabajo, sin permiso ni autorización, alegando que iba a cambiar el "ticket" de aparcamiento, cuando realmente se dedica UD. a salir del -centro de trabajo (a la calle) para fumar, 1o que está prohibido. Dichos días se ausentó un total, cada uno de ellos respectivamente, de 1,0 a 60 minutos. Esto supone un claro quebranto de la buena fe contractual y, además, una disminución del tiempo de trabajo equivalente a faltas de puntualidad.

En numerosas ocasiones no acata UD. las instrucciones que se le dan por parte de su superior; 1a Sra. Encargada de Negocios, así podemos citar:

El pasado día 8 de noviembre, coincidiendo con la organización del Día Nacional de Angola, se designó específicamente a otra funcionaria compañera suya para prestar los servicios de protocolo en la Recepción Oficial que tuvo lugar, para conducir a los invitados; pues bien, UD, en el propio local se enfrentó a varios diplomáticos indicándoles textualmente que "ella no podía encargarse del protocolo por no ser angoleña", y sin más preámbulos literalmente se colocó por delante de la citada funcionaria y comenzó a recibir UD. a los invitados, de tal manera que incumplió una instrucción expresa de sus superiores, se erigió UD. en definidora de sus funciones y, en definitiva, cometió un claro acto de indisciplina y desobediencia, con el lógico asombro que supuso, para las importantes personalidades que estaban invitadas, este comportamiento por su parte. Su tuvo una reunión con UD., en la que expresamente se trató el tema del protocolo, acordándose que UD no estaría en ese puesto, y pese a ser consciente de ello, vulneró 1a orden de la empresa.

- E1 pasado día 13 de noviembre, Dña. Eugenia , le dio la instrucción verbal de escribir algunas cartas, y la incumplió.

En varias ocasiones a lo largo de los meses de noviembre y diciembre, se ha dirigido UD, a otros compañeros y compañeras de trabajo, vertiendo -descalificaciones y frases ofensivas para su superior, la Sra. Encargada de Negocios; y más específicamente el pasado día OS de diciembre con frases como: "no la voy a dirigir más la palabra", desacreditando a la misma y suponiendo una clara ofensa a su persona o, lo que es 1o mismo, cometiendo un maltrato de palabra hacia su superior.

Este comportamiento no es aislado, pues ya el día 30 de Abril de este año, teniendo lugar una reunión para analizar el mejor funcionamiento de los trabajadores, intentando mejorar las condiciones y clima de trabajo, UD. con gran nerviosismo y alteración, sin mediar provocación alguna por los allí presentes, comenzó a dar gritos y puñetazos en la mesa, en clara falta de respeto y consideración a sus compañeros presentes y a la propia Sra. Encargada de Negocios que allí se encontraba. Por aquellos hechos, se le llamó la atención de manera verbal, y se le apercibió que no volvieran a repetirse, apelando a su buen criterio y sentido común, dejando sin sancionar, como acto de buena fe, su conducta.

Por todo lo expuesto, estimamos que ha cometido UD, faltas laborales muy graves de las contempladas en el artículo 33.1, 3 y 5 por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, así como las enumeradas por el artículo 54, dos, letras a), bj, c), d) y e) del Estatuto de los Trabajadores , y en su virtud nos. vemos obligados a comunicarle el DESPIDO con efectos de la recepción de la presente carta.

Sin otro particular, reciba un saludo,-

CUARTO.- En sede judicial, y respecto de las imputaciones contenidas en la referida carta, ha quedado acreditado lo siguiente:

1) E1 día 29/10/07 se encargó a la actora pasar a limpio dos páginas de un Informe Político que había elaborado su superiora, la Consejera y Encargada de Negocios en ausencia del Embajador, D' Eugenia , habiendo tardado 24 horas en entregarlo. Además tuvo que ser revisado por la Administrativa de la Embajada, D' Elisa , dado que contenía muchos errores.

2) E1 día 30/10/07 se encargó a la actora que pasara a limpio una carta de un folio dirigida al Embajador, habiendo tardado dos horas en realizar el trabajo. La Sra. Elisa tuvo que revisarlo mas tarde porque contenía errores.

3) E1 día 13/11/07, D' Eugenia encomendó a D' Elisa pasar a limpio tres cartas, diciéndole que la actora no las quería hacer alegando que tenía mucho trabajo.

4) Muchos días de los meses de noviembre y diciembre de 2007 la actora se ausentó de su puesto de trabajo para cambiar e1 ticket del aparcamiento o para fumar, permaneciendo ausente 20 0 30 minutos cada día.

En una ocasión estuvo ausente 60 minutos.

5) El día 8 de noviembre, coincidiendo con la organización del Día Nacional de Angola, se había organizado por la Embajada una Recepción Oficial en el Hotel Continental de Madrid y se había encargado al Jefe de Protocolo, D. Juan Pedro que recibiera a los invitados (personas del Cuerpo Diplomático, altos cargos de algunos Ministerios, Empresarios, etc.).

Dado que el Sr. Juan Pedro se retrasó, D' Eugenia encomendó a D' Elisa que recibiera a los invitados y recogiera las invitaciones. Sin embargo, la actora, a la que se había comunicado la semana anterior que ya no se iba a encargar del protocolo, decidió participar en la recepción de los invitados y en la recogida de invitaciones, argumentando que la Sra. Elisa no podía hacerlo porque no era angoleña, creando momentos de tensión.

QUINTO.- La demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada. _

SEXTO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 04/01/08, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 18/01/08..

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte demandada, EMBAJADA DE LA REPÚBLICA DE ANGOLA, contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de la actora declarando la improcedencia de su despido.

El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se solicita la adición del siguiente hecho que sería el quinto de los probados de la sentencia:

"La trabajadora ya tuvo sanciones anteriores por su comportamiento indisciplinado, según se desprende de la propia documental aportada por la actora, folios 70 a 74 de autos, por los hechos acaecidos el dia 30 de abril de 2007, con motivo de una reunión convocada por la Sra. Encargada de Negocios de la Embajada a la que asistió la demandante junto al resto de empleadas de la Misión diplomática, se sancionó a la actora por indisciplina e "insubordinación" (Folio 78) trasladándola del Area Política al Area Administrativa. Sanción que acató la demandante, y que le fue "levantada", reponiéndola nuevamente al Area Política mediante instrucción interna de la Embajada de fecha 8 de Octubre de 2007.

De nuevo por actos de "insubordinación" se sanciona a la actora el día 5 de diciembre de 2007 (folios 64 a 69, del propio ramo de prueba de la demandante), trasladándola nuevamente al Area Administrativa de la Embajada, dejando otra vez de prestar servicios en el Area política, haciendo constar la trabajadora (folios 65y67) que ha "tomado conocimiento y acato el traslado de sector. No estoy de acuerdo con los motivos alegados por no haber faltado al respeto ni haber sido insubordinada", si bien no interpuso acción alguna contra esta sanción".

La adición solicitada no puede aceptarse, pues no se comparte la apreciación de la recurrente respecto a los documentos citados, en el sentido de que se haya sancionado por dos veces a la demandante con anterioridad al despido que en este proceso se enjuicia. En cuanto a los hechos acaecidos el 30-4-07, no figura entre los documentos citados comunicación alguna en que se le imponga una sanción con arreglo al art. 58.2 del Estatuto de los Trabajadores. Consta en los folios 70-71 (traducción de los folios 73-74) que se abrirá un expediente disciplinario a la trabajadora y que, en tanto se sustancia, aquella deberá ser trasladada al Sector Consular de la Misión Diplomática. Por tanto, dicho cambio de puesto de trabajo no es una sanción, sino una medida temporal mientras se tramita el expediente disciplinario. Sin embargo, no hay noticia de que se haya tramitado dicho expediente, y en el folio 76 (traducción del folio 78) aparece una resolución en la que se manifiesta que a la actora le fue aplicada una sanción consistente en el traslado temporal al Sector Consular y que es justo proceder al levantamiento de la citada sanción. Ahora bien, como ya se ha dicho, no se ha comunicado a la actora, como es preceptivo conforme al art. 58.2 del Estatuto de los Trabajadores , sanción alguna, y el cambio de destino fue configurado en el momento de su aplicación no como una sanción sino como una medida transitoria en tanto se tramitaba un expediente disciplinario.

Y por lo que se refiere al nuevo traslado de la actora del Área Política al Área Administrativa acordado el 5 de diciembre de 2008 (folios 64-66, traducción de los folios 67-68, por cierto con error en el documento original en el que figura fecha de 5 de diciembre de 2008), tampoco se impuso una sanción, ya que en el despacho 088/2007 se expresa que "habiendo necesidad interna de rotación" de la actora "por incompatibilidad laboral e insubordinación", se determina el indicado traslado, pero una vez más no se comunica a la actora una sanción de conformidad con el precepto antes citado, lo que hubiera exigido relatar los hechos constitutivos de falta y manifestar que por ellos se impone una sanción de las previstas en la norma convencional aplicable.

Al no haberse impuesto, en realidad, sanciones a la actora por los comportamientos que la demandada aduce, no se ha posibilitado la depuración de la conducta de la trabajadora, quien no pudo impugnar las comunicaciones de la Embajada, al no ser constitutivas de sanciones. Por ello no es posible aceptar una innovación en los hechos probados en la que se afirme, como quiere la recurrente, que la trabajadora ya tuvo sanciones anteriores por su comportamiento indisciplinado, lo que determina la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En el segundo y último motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción del art. 49.1 .k) en relación con el art. 54.1 y 2 .a), b) y d), y con el art. 55.7 del Estatuto de los Trabajadores , y a su vez estos últimos relacionados con el art. 33.1, 3 y 8 del Convenio colectivo de Oficinas y Despachos, aplicable a la Embajada de la República de Angola (BOCM 11-9-07 ), y también se alega la infracción de los arts. 5.a) y 20.1 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión que se plantea en el motivo consiste en la valoración de los comportamientos de la trabajadora, cuya categoría es Secretaria de Dirección, que se relacionan en el hecho probado cuarto - con el que la recurrente manifiesta su conformidad - a fin de calificar el despido de la actora.

En los apartados 1, 2 y 3 del citado hecho probado se recogen aspectos relativos a la eficiencia de la trabajadora, que en una ocasión tardó 24 horas en entregar un informe que tenía que pasar a limpio y en otra tardó dos horas (dos páginas y una página respectivamente), y en ambos casos el resultado adolecía de numerosos errores, lo que dio lugar a que otra persona tuviera que revisar el trabajo de la actora; y en una tercera oportunidad, la superior de la actora encomendó a esa misma empleada que pasara a limpio tres cartas, diciéndole que la demandante no las quería hacer alegando que tenía mucho trabajo.

En cuanto a los apartados 1 y 2, indudablemente la tardanza de la trabajadora aparece en principio como excesiva para la realización del trabajo encomendado, realizado además con muchos errores. Ello indica una defectuosa realización de los deberes propios de su categoría como secretaria de dirección, pero se trata de dos ocasiones concretas y no hay datos que revelen una actitud de desidia, indisciplina o disminución voluntaria y continuada del rendimiento, por lo que la gravedad de los hechos no alcanza su grado máximo y por ello no justifica la imposición del despido, sino la utilización de la facultad disciplinaria empresarial mediante una sanción inferior no extintiva del contrato de trabajo. Y por lo que se refiere al apartado 3, tal como está redactado el hecho probado no aparece acreditado que la actora se hubiera negado a pasar a limpio las tres cartas, sino que la superior de la demandante se dirigió a otra empleada manifestando que la actora se había negado a hacer el trabajo, por lo que en definitiva en este extremo no se puede considerar acreditado el incumplimiento de la demandante.

En el apartado 4 se declara que muchos días de los meses de noviembre y diciembre de 2007 la actora se ausentó de su puesto de trabajo para cambiar el tique del aparcamiento o para fumar, permaneciendo ausente 20 ó 30 minutos cada día, y en una ocasión estuvo ausente durante 60 minutos. No es equiparable el supuesto a las faltas de puntualidad, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, y no es acertado utilizar analógicamente lo previsto en el convenio colectivo para dichas faltas. En todo caso sí habría un aspecto común, y es la necesidad de advertencia si no es clara la sancionabilidad de la conducta, porque siendo conocida de la empresa puede haber una cierta permisividad o tolerancia que debe ser cortada antes de sancionar (STS 20-2-91 ). No consta que el comportamiento de la actora fuera clandestino u oculto, y hay que presumir que la empresa controla la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo. Por ello, y no habiéndose producido ninguna advertencia previa al uso de la facultad disciplinaria, no puede considerarse que el hecho sea constitutivo de incumplimiento sancionable con el despido.

Finalmente, en el apartado 5 se narra que el día 8 de noviembre, Día Nacional de la República de Angola, se había organizado por la Embajada una recepción oficial en determinado hotel de Madrid y se había encargado al Jefe de Protocolo que recibiera a los invitados (personas del Cuerpo Diplomático, altos cargos de algunos Ministerios, empresarios, etc.). Dado que el Jefe de Protocolo se retrasó, la jefe de la actora encomendó a una empleada, Dª Elisa , "que recibiera a los invitados y recogiera las invitaciones. Sin embargo, la actora, a la que se había comunicado la semana anterior que ya no se iba a encargar del protocolo, decidió participar en la recepción de los invitados y en la recogida de invitaciones, argumentando que la Sra. Elisa no podía hacerlo porque no era angoleña, creando momentos de tensión".

La redacción de la sentencia no tiene por acreditados en los mismos términos los hechos imputados en la carta de despido, en la que se dice que la actora se enfrentó a varios diplomáticos indicándoles textualmente que la otra empleada no podía encargarse del protocolo por no ser angoleña, y que se colocó por delante de la citada empleada y comenzó a recibir a los invitados, con el lógico asombro que supuso ese comportamiento para las importantes personalidades que estaban invitadas.

En el texto de la sentencia, al que lógicamente debe atenerse la Sala al no haber sido impugnado, solamente se declara probado que la actora "decidió participar" sin que conste que llegara a hacerlo, en la recepción de los invitados, y tampoco aparece que llegara a haber conocimiento alguno por parte de aquellos, pues los momentos de tensión a que se alude en la sentencia han de referirse a los empleados de la Embajada afectados por los hechos, al no constar - al contrario que en la carta de despido - que estuvieran presentes los invitados a la recepción.

Por ello debe estimarse que hubo una desobediencia reprochable, ya que se había advertido a la actora que ella no iba a participar en el acogimiento de los invitados, pero al no constar otras circunstancias que se habían imputado a la trabajadora en la carta de despido, no es posible calificar esa conducta, ciertamente sancionable, con la máxima gravedad necesaria para llegar a la calificación de procedencia del despido.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 202 y 233 LPL , que se detallarán en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandada EMBAJADA DE LA REPÚBLICA DE ANGOLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de MADRID en fecha 14-4-08 en autos 83/08 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Andrea contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 300 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003049-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.