Sentencia Social Nº 539/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1048/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001048/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00539/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 539/2010

En el recurso de suplicación 1048/2010 interpuesto por CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 35 de los de Madrid en autos núm. 304/2009 siendo recurrido D. Hermenegildo representado por la Letrada doña Rosa Maria Guardiola Sanz. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Hermenegildo , contra CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha de 6 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Que el actor D. Hermenegildo , viene prestando servicios para la entidad demandada Servicio Regional de Bienestar Social, desde 16.05.1977 con la categoría profesional de Titulado Superior (Médico) en el centro de mayores Leganés I bajo contrato laboral fijo, NPT NUM000 . Percibiendo un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1210 E/mensuales.

2º.- Que el anterior puesto de trabajo ha venido compatibilizándose desde el inicio, con otro a tiempo parcial en el Servicio Madrileño de Salud, como médico general de cupo y zona con destino en el centro de Salud Los Pedroches.

La anterior compatibilidad fue expresamente reconocida por sentencia de fecha 26.11.1993, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo , sección tercera.

3º.- El 17.01.2009 alcanza la edad de 65 años, y con ese motivo solicitó en ambos puestos de trabajo la prórroga de la edad de jubilación forzosa.

4º.- El Servicio madrileño de Salud accede a la citada petición, y sin declarar la jubilación de oficio autoriza la permanencia en el servicio activo hasta alcanzar los 70 años de edad.

Por el contrario el Servicio Regional de Bienestar Social, mediante escrito de fecha de 5.12.2008 y amparándose en el previsto en el art. 50 del vigente Convenio Colectivo, deniega dicha petición en los siguientes términos: "...la jubilación será obligatoria al cumplir el trabajador la edad de 65 años..."

5º.- Mediante resolución de 4.12.2008, notificada a esta parte el 15.11.2009, el director gerente por delegación del consejo de administración del Servicio Regional de Bienestar Social, acuerda con efectos de 17.01.2009 la extinción por cumplimiento de la edad de 65 años. Siendo el último día trabajado el 16.01.2009.

6º.- Que en el momento actual la plaza que venía ocupando el actor no se ha cubierto por contrato de interinaje; asimismo a fecha 17.06.09 en la RPT de la Comunidad de Madrid, centro de Leganés nº I, no aparece la plaza del demandante ( NUM000 ).

7º.- La permanencia en servicio activo en la plaza que desempeña en el Servicio Madrileño de Salud, le impide acceder a la prestación por jubilación.

8º.- Que la Orden 14.01.2009 señala en su artículo 3.2 que la contratación de personal temporal o el nombramiento de funcionarios deberán realizarse previa autorización de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos.

La Dirección General de Recursos Humanos, con carácter previo a la autorización solicitaría a la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior la vinculación del puesto a la oferta de Empleo Público correspondiente.

Efectuada la autorización de la cobertura de la plaza a la fecha 18.05.09 que se elude en el informe emitido por la Comunidad Autónoma de Madrid.

9º.- Se ha agotado el trámite administrativo previo, presentando demanda por despido el 26.02.09.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por D. Hermenegildo contra SERVICIO REGIONAL DE BIENESTAR SOCIAL, CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, debo declarar y declaro el mismo improcedente con condena a la demandada a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del actor o bien le indemnice con la cuantía de cincuenta mil ochocientos quince euros con ochenta céntimos (50815,80) (correspondientes a 1260 días de salario); en todo caso a los salarios de tramitación devengados desde el 16 de enero de 2009 a la fecha de notificación de esta resolución a razón de un salario día de cuarenta euros con treinta y tres céntimos (40,33).

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES-, condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 50.815, 80 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde el 16 de enero de 2009, a razón de 40, 33 euros diarios, se interpone el presente recurso de suplicación por la demandada que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el ordinal sexto para que se redacte en los siguientes términos: "Que desde el SRBS, se solicita la autorización para la cobertura del puesto de trabajo NUM000 que ocupaba el demandante y con fecha 18/05/2009 se autoriza por la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos. En el momento presente, la autorización esta en la bolsa de titulados superiores estando a la espera de llamar al candidato que ocupara el puesto", lo que basa en el documento que obra al folio 85 de autos, consistente en un informe jurídico elaborado el jefe de gestión del Personal del SRBS.

No puede prosperar esta pretensión, pues para que fuera posible acceder a la misma hubiera sido preciso que existiera una certificación del en la que se constatara que el puesto que había sido ocupado el demandante estaba pendiente de ocupación por encontrarse incluido en una bolsa de trabajo, no siendo suficiente que se manifieste tal extremo en un informe jurídico, sin el mencionado soporte documental.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 50 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid.

Sostiene la recurrente que la jubilación del demandante se encuadra dentro de una política de promoción de empleo, dado que la Comunidad de Madrid se ha comprometido a cubrir por los métodos legalmente establecidos las plazas que quedan vacantes por jubilación forzosa, habiéndose solicitado la cobertura del puesto del trabajador demandante por personal interino, sin que el retraso en la cobertura de la plaza sea relevante, dado que el proceso de selección lleva su tiempo.

La Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores en la redacción que ofrece la Ley 14/05 de 1 de julio , establece que "En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva."

Por su parte el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, al regular la jubilación forzosa en el artículo 50 A) establece "1 . Dentro de la política de promoción del empleo, la jubilación será obligatoria al cumplir el trabajador la edad de sesenta y cinco años, comprometiéndose la Comunidad a cubrir, por los métodos establecidos en este Acuerdo, las plazas que por esta razón quedaran vacantes, en idéntica categoría profesional u otras de distinta categoría, similar o inferior, que se hayan creado por transformaciones de las mencionadas vacantes. En ningún caso se producirá amortización definitiva del puesto dejado vacante con motivo de la jubilación.

2. La edad de jubilación establecida en el párrafo anterior se considerará sin perjuicio de que todo trabajador pueda completar los períodos de carencia para la jubilación, en cuyos supuestos la jubilación obligatoria se producirá al completar el trabajador dichos períodos de carencia en la cotización a la Seguridad Social.

3. La Comunidad de Madrid vendrá obligada a informar puntualmente de las jubilaciones que se puedan producir, su categoría y el plazo para la provisión de vacantes, cuando ésta proceda.

4. La vigencia de la regulación de la jubilación forzosa anteriormente expuesta, queda condicionada a la publicación de la correspondiente norma legal que habilite a la negociación colectiva para el establecimiento de edades obligatorias de jubilación."

Por ello y de conformidad con lo establecido en los referidos preceptos debe concluirse que el cese del trabajador constituye un despido improcedente, pues la jubilación forzosa establecida por el Convenio estudiado no es incondicionada, sino que requiere la cobertura de la plaza que ha quedado vacante y en el presente caso no ha quedado acreditado que una vez producida la extinción del contrato del trabajador demandante la vacante haya sido sacada a concurso público para su cobertura por el medio legalmente establecido a la vista de lo recogido en el ordinal sexto del relato fáctico, no siendo suficiente para entender lo contrario la simple manifestación de no haber sido amortizado y de que se ha procedido a solicitar la autorización de su cobertura por personal interino, lo que lleva consigo que deba desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID -CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES- contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 6 de julio de 2009 , en virtud de demanda formulada por don Hermenegildo contra la citada recurrente y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente al pago de 240 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.