Sentencia Social Nº 539/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 55/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
251658240
NIG : 28.079.00.4-2014/0009413
Procedimiento Recurso de Suplicación 55/2016
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Procedimiento Ordinario 247/2014
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 539/2016-CB
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 14 de septiembre de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 55/2016 formalizado por el letrado DON JORGE LUIS OCHANDO
ESTÉVEZ en nombre y representación de DON Jacobo , contra la sentencia número 310/2015 de fecha
11 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid , en sus autos número
247/2014, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y PASTELERÍAS
HERNÁNDEZ SIERRA NORTE, S.L., en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, D. Jacobo , ha prestado servicios por cuenta de la empresa PASTELERIAS HERNANDEZ SIERRA NORTE SL con una antigüedad del 28/01/1997, categoría profesional de oficial 2ª de producción y con un salario mensual de 1.168,27 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 21/03/2012 la empresa procedió a despedir al actor al amparo del art. 51 ET con efectos de ese mismo día, carta cuyo tenor damos aquí por reproducido; en esa carta cifró la indemnización en 11.207,22 euros, añadiendo que 'de los cuales 4.482,88 euros van a cargo del Fondo de Garantía Salarial y los 6.724,33 euros restantes correrán a cargo de la empresa, al ser esta de menos de 25 trabajadores'.



TERCERO.- La parte actora interpuso demanda impugnando el anterior despido, la cual fue desestimada por sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 27 . En su hecho probado 8º esta sentencia declaró lo siguiente: 'La empresa no ha abonado al actor el importe de la indemnización fijada en la carta'.



CUARTO.- El recurso de suplicación interpuesto fue desestimado por la STSJ de Madrid de 20 de diciembre de 2013 ; esta sentencia obra en autos y su tenor se tiene aquí por reproducido.



QUINTO.- Asimismo, el Juzgado de lo Social nº 37 dictó el 26 de noviembre de 2013 sentencia en reclamación de cantidad, en cuyo hecho probado 1º declaró un salario mensual de 1.168,27 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Desestimando la demanda interpuesta por D. Jacobo frente a la empresa PASTELERIAS HERNANDEZ SIERRA NORTE SL y frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL EN MADRID (FOGASA) debo absolver en consecuencia a esta última de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, no habiendo sido impugnado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de febrero de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa que se añada al hecho probado tercero lo siguiente: 'En el fallo de la citada sentencia de 21 de diciembre de 2012 dictada por el juzgado de lo social nº 27 de Madrid , se dispone 'que desestimando la demanda de despido interpuesta por Jacobo contra P.

Hernández Sierra Norte, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra. Absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de la responsabilidad legal que proceda.' Sobre la base del antecedente de hecho tercero de la sentencia dictada por esta Sala a la que se refiere el hecho probado cuarto, constando efectivamente que el fallo de la sentencia de instancia tenía el contenido que se transcribe no habiendo inconveniente en su incorporación al relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la vulneración del artículo 53.1.b) en relación con el 51.4, ambos del Estatuto de los Trabajadores , alegando que se reclama la indemnización que le corresponde por el despido por causas económicas llevado a cabo por la empresa, que no le ha sido abonado, señalando la carta que no podía ponerla a su disposición por la situación precaria en la que se encontraba, no habiéndose incluido en la sentencia que resolvió la demanda por despido, desestimándola, condena alguna a abonar la indemnización, por lo que carece de título ejecutivo respecto de la cantidad reclamada y concluyendo que se le ha ocasionado indefensión al desestimar su pretensión.

El artículo 123 de la citada Ley reguladora, establece que en los procedimientos por extinción de contrato por causas objetivas: Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

Siendo lo cierto que la sentencia de instancia a la que se refiere el hecho probado tercero con la adición que se ha admitido en el anterior fundamento, no cumplió con lo establecido en dicha norma, limitándose a absolver a la empresa, pero sin efectuar los pronunciamientos que legalmente debió de incluir en el fallo, por lo que es lo cierto que, tal y como manifiesta el recurrente, carece de título ejecutivo respecto de la indemnización a cuyo pago no ha sido condenada la empresa, por lo que tal y como aduce se le ocasionaría indefensión si no se estima su demanda sobre la base de que se siguió un procedimiento previo por despido porque el mismo no le ha reconocido su derecho a percibir la indemnización pese a que se declaraba probado que no se le había abonado, y si bien pudo haberse pedido la aclaración en su momento, no existe obstáculo legal alguno para que reclame a la empresa lo que no es sino una deuda de cantidad que consta acreditada, derivada del incumplimiento de su obligación de abonarle la indemnización por despido en la cuantía que reclama el recurrente conforme al salario y antigüedad que se declaran probados, y así lo viene reconociendo pacíficamente la doctrina unificada del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 26-12-2011, rec.

1482/2011 Como se afirma en nuestra STS de 13-4-2010, rec. 3126/2009 , citada en la sentencia de contraste, la interpretación del artículo 33.2 ET en supuestos como ésta ha determinado que se admita como título habilitante para poner en marcha el mecanismo de garantía y la responsabilidad del FOGASA tanto la propia sentencia de despido, como la dictada en el procedimiento ordinario posterior incluyendo la condena al pago de la indemnización por despido improcedente. Con esa idéntica doctrina la anterior STS de 3 de febrero de 2009 (rcud. 2226/2008 ) establecía en el mismo sentido que 'es evidente que ni el art. 33.2 del Estatuto ni el art. 19.2 del Real Decreto 505/1985 , exigen que la sentencia que sirva de base a la reclamación al Fondo haya de ser dictada en causa por despido, sino únicamente que la cantidad haya sido reconocida en sentencia' ( STS de 6 de julio de 2009, rcud. 1477/2008 EDJ2009/166010 ), que ha sido seguida por las STS de 10 de junio (rcud. 2761/2008 ) , 22 de junio (rcud. 1960/2008 ), 12 de junio (rcud. 3175/2008 ) , 6 de octubre (rcud.

358/2009 ) y 27 de octubre de 2009 (rcud. 582/2009 ).

Debiéndose tener en cuenta que la sentencia de esta Sala sec. 1ª, de 20-12-2013, nº 1040/2013, rec.

1664/2013 , que confirmó la de instancia que declaraba la procedencia del despido, señalaba:

SEXTO.- En el último motivo, el noveno, denuncia infracción del artículo 33.8 y 52.1.b), -en realidad se está queriendo referir al 53.1.b)- ambos del ET , ya que la empresa asume únicamente el 60% de la indemnización remitiendo al trabajador respecto al 40% restante al FOGASA.

Es verdad que producido la efectividad del despido en el periodo comprendido entre el día 12- febrero-2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral -BOE 11-02- 2012, - DF 16 ª) y el día 7-julio-2012 (último día de vigencia del referido precepto, sustituido por la nueva redacción dada al mismo por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral , -BOE 07-07-2012 con entrada en vigor el 07- 07-2012 - DF 21ª), el art. 33.8 ET en la redacción dada por el citado RDL 3/2012 disponía que ' 8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No será de aplicación el resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.- El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo', por lo que pudiera interpretarse que el abono íntegro de la indemnización debía efectuarla el empresario al trabajador, sin perjuicio de que luego el empleador se resarciera frente al FGS del 40% con cargo a este último.

Sin embargo, en el caso presente, lo relevante no es tanto si la empresa debía poner a disposición el 60% o el 100% de la indemnización, sino si tenía liquidez y tesorería a la fecha de efectos del despido para hacer frente total o parcialmente a la misma, y lo que el hecho probado noveno in fine de la sentencia recurrida evidencia es precisamente que la empresa no tenía liquidez para abonar la indemnización, debiéndose recordar como excepción a la puesta simultánea de la indemnización el art. 53 b) párrafo segundo del ET dispone que cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c) ET , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Esta mala situación económica es interpretada judicialmente en el sentido de falta de liquidez o tesorería de la empresa, ( STSJ Madrid de 8 marzo 2013 ), lo que en el caso enjuiciado concurre.

De manera que pese a que en las resoluciones aludidas se declara probado que la empresa tenía menos de 25 trabajadores así como que se encuentra cerrada, no procede la condena directa al FOGASA, sino subsidiaria, estimándose el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 55/2016 formalizado por el letrado DON JORGE LUIS OCHANDO ESTÉVEZ en nombre y representación de DON Jacobo , contra la sentencia número 310/2015 de fecha 11 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid , en sus autos número 247/2014, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y PASTELERÍAS HERNÁNDEZ SIERRA NORTE, S.L., en reclamación de cantidad, revocamos la resolución impugnada y condenamos a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 11.811,67 euros por indemnización por despido procedente por causas objetivas, más el interés legal desde la fecha del despido, y extendemos la responsabilidad al pago de dicha cantidad al Fondo de Garantía Salarial de manera subsidiaria y con los límites legalmente establecidos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D. C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.