Sentencia SOCIAL Nº 539/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 528/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00539/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 528/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 539/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a trece de Septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 528/2018 interpuesto por Dª Cristina , frente a la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 106/2018 seguidos a instancia de la recurrente, contra
GÉNEROS DE PUNTOS MONCAYO S.A. y FOGASA, en reclamación sobre Despido. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta con el número 106/2018 por Dª Cristina , asistido y representado por la Letrada Dña. Marta Delgado Machín, contra GÉNEROS DE PUNTO MONCAYO, SA, con CIF A42005827, asistida y representada por el Letrado D. Raúl Ladera Sainz y, en consecuencia, ABSOLVER a la citada demandada de todos los pedimentos formulados en su contra con consolidación de la cantidad ofrecida, NO ABONADA, en concepto de indemnización.

Con la intervención del Fondo de Garantía Salarial en los términos legalmente previstos'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO. - Dª Cristina , viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, Géneros de Punto Moncayo SA, mediante contrato laboral indefinido a tiempo completo desde 1 de Enero de 2.000, ostentando la categoría profesional y puesto de trabajo de categoría de Jefa de Personal costureras, y percibiendo una retribución según convenio de aplicación y que asciende a 73,96 euros diarios con inclusión de prorratas de pagas extras (Ac.1).



SEGUNDO. - El actor no ha ostentado, en el último año, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, ni se encuentra afiliado a ningún sindicato.



TERCERO. - Con fecha 21 de febrero de 2018 la empresa demandada realizó comunicación de despido por causas objetivas económicas y productivas, con fecha de efectos de 22 de febrero de 2018, reconociendo una indemnización legal por dicho cese de VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE ERUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS, (25.647,46 Euros, Ac. 2 y 85.

Igualmente, no ha procedido al abono de los quince días de salario por falta de preaviso.



CUARTO.- En el Banco de Santander que Géneros de punto Moncayo había un saldo a fecha 21 de febrero de 2.018 de 77,57 euros a su favor; en Caixabank, el saldo del depósito número 2100-234-08-0200166663, fecha 21 de febrero de 2.018 es de 405,81 Euros; en Caja Rural de Soria a fecha 7 de Marzo de 2.018 tiene el demandado un saldo de 611,50 Euros; en BBVA el demandado a fecha 7 de marzo de 2.018 tiene 0,00 Euros; en Bankia en fecha 21 de febrero de 2.018, la cuenta 2038 9417 73 60000234234 presentaba un saldo acreedor de 381,63 Euros, acreditado por certificaciones que constan en actuaciones.

Ac.87 El balance de la empresa demandada al cierre del ejercicio 2.016 consta como resultado del ejercicio 1.992,00 Euros, y como balance al cierre de ejercicio del año 2.017 consta como resultado del ejercicio -119.624,05 Euros Ac.89 y 90.

Según el Impuesto de sociedades la empresa demandada ha tenido (cuenta de pérdidas y ganancias), un resultado del ejercicio procedente de operaciones continuadas de -119.624,05 Euros. Ac. 99.



QUINTO.- En fecha 5 de febrero de 2.018 el representante legal de 'Géneros de punto Moncayo, S.A.', vende y transmite a la mercantil embutidos 'La Hoguera S.A.'. un edificio industrial, sito en la parcela de terreno denominada número doscientos ochenta y cinco, en término municipal de Soria, que forma parte del Polígono Industrial, denominado 'LAS CASAS II'. Tiene una superficie, según título de cinco mil seiscientos metros cuadrados, y según catastro s de cinco mil seiscientos veintitrés, de los que tres mil cuatrocientos diez metros cuadrados, son ocupados por la edificación, y el resto, es decir dos mil ciento noventa metros cuadrados, se destinan a retranqueos, accesos y zonas de aparcamiento, por un importe de 925.000 Euros. Ac.95

SEXTO. - Interpuesta el 13 de marzo de 2.018 la perceptiva papeleta ante el servicio de conciliación en despido por causas objetivas económicas y productivas, se celebró ante el SMAC el preceptivo Acto de Conciliación, se tuvo por intentada la conciliación SIN AVENIENCIA. Ac. 4 y 5'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora siendo impugnado de contrario por la codemandada GÉNEROS DE PUNTO MONCAYO S.A. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimando la demanda declaró ajustado a derecho el despido objetivo por el que cesó en su empresa la trabajadora, recurre esta en suplicación en un primer motivo al amparo del artículo 193. B) de la LRJS a fin de que se adicione un nuevo hecho probado que sería el séptimo en los términos que se dirán. Dicho motivo va a prosperar pues en esencia lo que pretende, si bien en lugar inadecuado, viene recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida así como también se desprende de las sentencias que se aportan en el ramo de prueba de la parte actora. Por tanto dicho hecho probado séptimo queda redactado en los siguientes términos: 'El número de trabajadores de la empresa géneros de Punto Moncayo SA es de 12, de los cuales fueron despedidos el 21 de febrero de 2018 por causas objetivas un total de 9 trabajadores (entre los que se encontraba la recurrente). De los tres trabajadores de la empresa que no fueron despedidos dos solicitaron la extinción de sus contratos de trabajo con arreglo al artículo 50 del ET , don... y doña..., y sus demandas han sido estimadas'.



SEGUNDO.- El siguiente y último motivo del recurso pretende que se declare la nulidad del despido objetivo toda vez que la empresa de forma fraudulenta eludió la tramitación de un ERE para la extinción de los contratos cuando, según la recurrente, se superaron los umbrales preciso para ello establecidos en artículo 51.1 del ET. Para resolver lo anterior debemos partir del hecho probado que acabamos de reseñar, completado, pues no se cuestiona y así se desprende de sus fechas, en el sentido que las sentencias (que no consta que hayan sido recurridas) que declararon la extinción fueron dictadas dentro de los 90 días siguientes a la fecha de los despidos y se basaron en un incumplimiento grave del empresario consistente en el retraso e impago de salarios.



TERCERO.- Así las cosas, la primera cuestión a resolver es determinar si las extinciones basadas en el artículo 50 del ET pueden computarse a los efectos de establecer los umbrales en que es preciso tramitar un ERE con arreglo al artículo 51 citado. La respuesta debe de ser afirmativa con arreglo a las sentencias del TJUE de 21 de septiembre de 2017, asunto C-429/16 y la de 11 de noviembre de 2015, asunto C-422/14 así como la del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 que en su fundamento jurídico tercero apartado 4 dispone '(...) Además al derivar el citado precepto estatutario de lo establecido en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en especial de la interpretación de los conceptos de ' despido ' y de ' extinciones de contrato asimiladas al despido ', la que corroboran la conclusión anteriormente expuesta. En este sentido, la STJUE 11-noviembre-2015 ( C-422/14 , Pujante Rivera vs. Gestora Clubs Dir, S.L. y FGS), incluye en el concepto de ' despido ' ex art. 1.1.a) de la Directiva 98/59/CE (' se entenderá por despidos colectivos los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores... ') la extinción contractual derivada de una modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador; declarando, entre otros extremos, que: a) el concepto de ' despido ' en la Directiva 98/59, atendido al objetivo perseguido por la misma y al contexto en que se integra, ' este concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal [TJCE 2004, 376] , C-55/02 , ..., y Agorastoudis y otros [TJCE 2006, 235] , C-187/05 a C-190/05 ...) '; b) ' de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los despidos se distinguen de las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59 ... , se equiparan a los despidos por falta de consentimiento del trabajador (sentencia Comisión/Portugal [TJCE 2004, 376] , C-55/02 ...) ', en dicho art.1.1 último párrafo se preceptúa que ' A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5 '; c) ' En cuanto al asunto principal , dado que fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , podría entenderse, a primera vista, que accedió a esta ruptura. No obstante, no es menos cierto que ..., el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el empresario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora '; d) el concepto de ' despido ' en la Directiva 98/59 ' condiciona directamente la aplicación de la protección y de los derechos que esta Directiva otorga a los trabajadores. Dicho concepto, por tanto, tiene una repercusión inmediata en las cargas que esta protección supone . Así pues, cualquier normativa nacional o interpretación de dicho concepto que llevase a considerar que, en una situación como la debatida en el litigio principal, la rescisión del contrato de trabajo no es un despido, en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia (véase, en este sentido, la sentencia Confédération générale du travail y otros [TJCE 2007, 14] , C-385/05 ...) '; y e) concluyendo que ' La Directiva 98/59... debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de 'despido' utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva '.



CUARTO.- A pesar del anterior el recurso no puede prosperar pues las dos extinciones al amparo del artículo 50 del ET a las que hemos hecho referencia no se produjeron en los 90 días anteriores al despido recurrido, lo que es preciso para el cómputo de los umbrales en que se exige la tramitación de un ERE , sin perjuicio de lo que diremos con posterioridad, tal y como de forma reiterada ha sido resuelto por el Tribunal Supremo, véase por todas su sentencia de 23 de enero de 2013 que en el fundamento jurídico segundo-1 establece '. El recurso alega la infracción de los artículos 51-1 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 122-2-b y 124 de la L.J .S., al entender la recurrente que la forma de computar el periodo de noventa días que establece el artículo 51-1 del E.T ., a efectos de delimitar la calificación del despido como colectivo o individual no es correcta.

La cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en favor de las tesis mantenidas por la sentencia de contraste. En nuestra sentencia de 23 de abril de 2012 (Rcud. 2724/2011 ), cuyo criterio debemos mantener en aras al principio de seguridad jurídica, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de doctrina, esa solución la justificamos diciendo: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

'Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres'.

'Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada : el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.



QUINTO.- Finalmente se debe decir que no empece a lo anterior lo dispuesto en artículo 51.1 párrafo último del ET, al prescribir: 'Cuando en periodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52. C) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán décadas nulas y sin efecto'. En efecto, si bien es cierto que estas extinciones se refieren a los 90 días posteriores al despido que nos ocupa, ámbito temporal que como dijimos cumplirían las dos extinciones del artículo 50 del ET, no lo es menos que el precepto reseñado, con independencia que hace sólo referencia a extinciones del artículo 52. C), esto es de despidos objetivos, la nulidad que predica no es la de los despidos anteriores como el de la recurrente sino las de las 'nuevas extinciones', por tanto no tendrían eficacia estas últimas para aumentar el cómputo de extinciones a los efectos que los despidos como los de la trabajadora recurrente pudieran declararse nulos por no tramitación de un ERE con arreglo al artículo 51.1 del ET. Por lo expuesto la sentencia recurrida debe de ser confirmada con las matizaciones y precisiones que hemos expuesto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Cristina , frente a la sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social de Soria en autos número 106/2018 seguidos a instancia de la recurrente, contra GÉNEROS DE PUNTOS MONCAYO S.A.

y FOGASA, en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0528.18.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

As í por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.