Sentencia SOCIAL Nº 539/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001059/2018
NIG: 3803844420180000374
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000539/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000056/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Sebastián ; Abogado: ITAHISA RUIZ HERNANDEZ
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE VALVERDE; Abogado: MARIA ISABEL SANTOS BATISTA
Recurrido: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001059/2018, interpuesto por D./Dña. Sebastián , frente a
Sentencia 000340/2018 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000056/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Sebastián , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. AYUNTAMIENTO DE VALVERDE y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 29/10/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: Primero.- El demandante, don Sebastián , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios para el demandado, Ayuntamiento de Valverde, con antigüedad desde el 13 de febrero de 2017, con la categoría profesional de monitor deportivo y salario mensual prorrateado de 1031,22 euros, a través de los siguientes contratos de obra y servicio determinado: 1º.- Contrato de obra y servicio iniciado el agosto de 2.005 y finalizado el 30 de septiembre de 2.005 Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 753 de 28 de julio de 2.005 y tenía como objeto la realización de la obra la realización del servicio denominado VII cursillo de natación para niños y adultos según memoria redactada por el promotor deportivo David de fecha 7 de julio de 2.005.

2º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 10 de julio de 2.006 y finalizado el 10 de octubre de 2.006.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía de 610 de fecha 10 de julio de 2.006 y tenía como objeto la realización de la obra la realización del VIII cursillo de natación para niños y adultos a nadar 2.006, según memoria redactada por el promotor deportivo David de fecha 7 de julio de 2.005.

3º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 9 de julio de 2.007 y finalizado el 8 de octubre de 2.007.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía de 595 de fecha 9 de julio de 2.007 y tenía como objeto la realización de la obra la realización del IX cursillo de natación para niños y adultos a nadar 2.007, aprobado memoria redactada por el promotor deportivo David de aprobada mediante providencia de alcaldía de fecha 15 de julio de 2.007 y la contratación mediante decreto de la alcaldía 595 de fecha 9 de julio de 2.007.

4º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 7 de julio de 2.008 y finalizado el 6 de octubre de 2.008.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía de 675 y tenía como objeto la realización de la obra la realización programa de actividades acuáticas según memoria a redactar por el coordinador técnico deportivo D. David de fecha 9 de julio de 2.008 aprobada mediante decreto de alcaldía 675 de fecha 17 de julio de 2.008 y finalizado el curso 28 de septiembre y está de vacaciones hasta el 6 de octubre de 2.008.

5º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 31 de agosto de 2.009 y finalizado el 8 de octubre de 2.009.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía de 698 de fecha 3 de agosto de 2.009 y tenía como objeto la realización de la obra programa de actividades acuáticas todos van a dar 2.009 según memoria redactada por el coordinador técnico deportivo D. David de fecha 2 de junio de 2.009.

6º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 19 de octubre de 2.009 y finalizado el 24 de diciembre de 2.009.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía de 874 de fecha 19 de octubre de 2.009 y tenía como objeto la realización de la obra programa de trabajo deportivo en el CEIP Valverde, las escuela unitarias municipales y las escuelas deportivas municipales, según memoria redactada por la concejala delegada Dña. Ángela de fecha 16 de octubre de 2.009.

7.º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 9 de marzo de 2.010 y finalizado el 8 de junio de 2.010.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía de 188 de fecha 9 de marzo de 2.010 y tenía como objeto programa de trabajo deportivo en el CEIP Valverde, escuelas deportivas municipales, según memoria redactada por el coordinador técnico deportivo municipal D. David de fecha 4 de marzo de 2.010.

8.º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 18 de octubre de 2.010 y finalizado el 28 de diciembre de 2.010.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 916 de fecha 18 de octubre de 2.010 y tenía como objeto la realización del servicio programa de trabajo deportivo en el CEIP de Valverde, las escuelas unitarias municipales y las escuelas deportivas municipales, según memoria redactada por el promotor deportivo municipal de fecha 4 de octubre de 2.010 ya programada pendiente decreto de la alcaldía 916 de fecha 18 de octubre de 2.010.

9º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 10 de enero de 2.011 y finalizado el 13 de agosto de 2.011.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 16 de fecha 10 de enero de 2.011 y tenía como objeto ejecutar el servicio denominado programa de trabajo deportivo las CEIP de Valverde, escuelas unitarias municipales y las escuelas deportivas municipales, según memoria redactada por el promotor deportivo municipal el 20 de diciembre de 2.010.

10º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 17 de octubre de 2.011 y finalizado el 30 de diciembre de 2.011.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 852 de fecha 7 de octubre de 2.011 y tenía como objeto programa de trabajo deportivo en el CEIP de Valverde, escuelas unitarias municipales y las escuelas deportivas municipales en memoria redactada por el promotor deportivo municipal de fecha 26 de septiembre de 2.011.

11º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 9 de enero de 2.012 y finalizado el 13 de junio de 2.012.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 17 de fecha 9 de enero de 2.012 y tenía como objeto trabajo deportivo en el CEIP de Valverde escuelas unitarias municipales y escuelas deportivas municipales, según memoria redactada por el promotor deportivo municipal el 19 de diciembre de 2.011.

12º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 9 de julio de 2.012 y finalizado el 8 de octubre de 2.012.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 509 de fecha 9 de julio de 2.012 y tenía como objeto programa XIV curso de natación para niños y adultos todos en el 2.012, según memoria redactada por el coordinador técnico deportivo municipal D. David de 28 de mayo de 2.012.

13º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 25 de noviembre de 2.012 y finalizado el 28 de diciembre de 2.012.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 877 de fecha 23 de noviembre de 2.012 y tenía como objeto la realización de un servicio con fecha prevista de duración en la fecha 28 de diciembre de 2.012 y el objeto del servicio era programa de promoción deportiva según memoria redactada por el promotor deportivo municipal de fecha 31 de agosto de 2.012.

14º.- Contrato de obra y servicio determinado de 26 horas a la semana. Iniciado el 12 de julio de 2.015 y finalizado el 27 de diciembre de 2.015.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de la Alcaldía 152 de 6 de enero de 2.015 contratación aprobada por resolución de alcaldía 516 de 2 de julio de 2.015 y tenía como objeto la ejecución del segundo programa de actividad física saludable para niños en edad escolar adultos y mayores del municipio del Valverde (febrero de 2.015) cuya memoria fue redactada por el promotor deportivo D. David el 16 de febrero de 2.015.

15º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 4 de mayo de 2.016 y finalizado el 31 de diciembre de 2.016.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de Alcaldía 2016-0322 de fecha 4 de mayo de 2.016 y tenía como objeto tercer programa de actividad física saludable para niños en edad escolar, adultos y mayores del municipio de Valverde cuya memoria fue redactada por el promotor deportivo D. David de fecha 17 de febrero de 2.016.

16º.- Contrato de obra y servicio iniciado el 13 de febrero de 2.017 y finalizado el 31 de diciembre de 2.017.

Dicho contrato fue otorgado en virtud del decreto de Alcaldía 2017-0209 de fecha 10 de febrero de 2.017 y tenía como objeto monitor deportivo en el cuarto programa de actividad física saludable para niños en edad escolar, adultos y mayores del municipio de Valverde cuya memoria fue redactada por el promotor deportivo D. David de fecha 24 de enero de 2.017.

Con carácter previo a la celebración de cada uno de los contratos se emite una propuesta de la animadora sociocultural (que contiene el programa a desarrollar, el presupuesto y el personal necesario para ejecutarlo) y un Decreto de la Alcaldía para aprobar el proyecto y la contratación.

Las propuestas y Decretos coinciden sustancialmente.

Salario no controvertido. Fecha y objeto de los contratos en vida laboral y expediente administrativo.

Segundo.- Mediante decreto de la Alcaldía 866/2012, de 20 de noviembre, se aprobó una lista de reserva para contrataciones temporales en puestos adscritos a Deporte y Cultura. El actor consta en dicha lista, en el puesto 2 de la categoría de monitor deportivo, deporte individual, con puntuación total de 5.

Folios 37 a 52 del ramo de prueba de la demandada.

La lista de reserva fue prorrogada mediante decreto de la Alcaldía 13/2015, de 9 enero y, posteriormente, Decreto 2071/2017, de 12 de julio.

Folios 30 a 36 del ramo de prueba de la demandada.

Tercero.- El 30 de noviembre de 2017, el Ayuntamiento demandado comunicó al trabajador el fin de su contrato temporal, , con efectos a partir del día 31, abonándole una indemnización de 381,59 euros.

Folios 107 y 109 del expediente administrativo.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Desestimar la demanda interpuesta por don Sebastián contra el Ayuntamiento de Valverde, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA en los supuestos legalmente establecidos.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Sebastián , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13/5/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del juzgado de lo social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 29/10/2018 , interpone recurso el trabajador, don Sebastián . Articula su recurso al amparo del artículo 193 letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para solicitar se revoque la sentencia de instancia y se declare el despido del actor improcedente. Considera infringido el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2010 .

El Ayuntamiento demandado impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor por considerar ajustada a derecho su contratación temporal y por ende la extinción de su contrato a su finalización.

El trabajador se alza frente a la misma por entender que concurre fraude en su contratación temporal al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 15.3 del ETT declara indefinidos los contratos celebrados en fraude de ley.

Los requisitos para que se produzca el fraude de ley son, en primer lugar, un acto realizado al amparo de una norma, la llamada 'ley de cobertura', y en segundo lugar, que se persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la ley defraudada (TS 19.5,97), aunque en ocasiones se ha entendido que el fraude de ley es una conducta intencional en otros casos se ha señalado que basta la mera y simple conciencia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna sino una manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad de la empresa (TS 16.4.99).

A este respecto la sentencia 28 de junio de 2010, de esta Sala dispone: De una interpretación integradora de lo dispuesto en los arts. 8 y 15 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607 y ApNDL 3006 ), resulta el principio general que rige en nuestro ordenamiento laboral y según el cual, el contrato de trabajo ha de ser siempre de duración indefinida. Excepcionalmente, se permite la contratación temporal en los supuestos expresamente previstos en la Ley, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la misma. En caso contrario, el contrato temporal debe entenderse concertado en fraude de ley y por tanto, la relación laboral pasa a ser indefinida. Aparece así el fraude de ley, la actitud fraudulenta del empresario, como el referente esencial para decidir si la relación de trabajo ha de entenderse indefinida. Y concurre fraude de ley, cuando el empleador utiliza las fórmulas de contratación temporal previstas como excepción en nuestro Derecho, sin que concurran las causas de temporalidad que autorizan su utilización, o infringiendo las prohibiciones de carácter sustantivo contempladas en su regulación. Téngase en cuenta que en nuestro ordenamiento la contratación temporal tiene naturaleza estrictamente causal, por lo que únicamente puede acudirse a ella cuando se den los presupuestos de hecho previstos en la Ley. Lo que debe evitarse es por tanto, la abusiva y fraudulenta utilización por el empresario de modalidades de contratación temporal cuando no concurren en la empresa las causas que la autorizan o se contravienen los límites legalmente establecidos.

La infracción o el incumplimiento por el empleador de requisitos meramente formales, no sustanciales y ajenos a todo ánimo de utilización fraudulenta de estos mecanismos de contratación, no puede dar lugar a la conversión, por este solo motivo, de la relación laboral en indefinida cuando efectivamente concurre la causa de temporalidad que se hace constar en el contrato y se corresponde con alguna de las previstas legalmente, sin infringir normas de derecho de carácter sustantivo.

Esta interpretación es la más acorde con los principios que regulan nuestro ordenamiento laboral y es la que resulta de lo dispuesto en los arts. 8 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , en los que se establece cómo la relación laboral debe entenderse de duración determinada cuando de la propia naturaleza de la actividad se deduzca claramente la duración temporal de los servicios contratados, aún en el caso, de que el contrato de trabajo se hubiere celebrado en forma verbal o incluso, cuando el trabajador no haya sido dado de alta en Seguridad Social.

Ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala sobre un supuesto sustancialmente igual al de autos, en el mismo Ayuntamiento de Valverde. Así la sentencia de 21 de marzo de 2019, dictada en el recurso de suplicación 1092/2018 refiere: La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que, en los casos de contratos para trabajos de campaña o temporada, la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las mismas (prevención y extinción de los incendios forestales) es el contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, y sin perjuicio de las consecuencias que se derivan de los principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público que se derivan de la Constitución ( sentencias de 19 de enero , 3 de febrero , 3 , 11 y 25 de marzo , 17 de mayo , 4 y 29 de noviembre de 2010 , 3 de enero de 2011 , 12 de marzo y 24 de abril de 2012 y 26 de mayo de 2015 ). Esta doctrina es extensible a todos aquellos supuestos en los que la contratación responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora y, en consecuencia, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos.

Esa necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual, porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas; tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados periodos que se repiten todos los años.

En al caso de los cinco contratos de trabajo temporales celebrados entre el Ayuntamiento de Valverde de El Hierro y la Sra. Julia para la realización de obra o servicio determinado, se cumplen las exigencias mínimas de validez para dicha modalidad de contratación, al identificarse con aceptable concreción las obras o servicios que les sirven de objeto: en el de 11 de agosto de 2014 y finalizado el 3 de octubre del mismo año 'XV Curso de natación para niños y adultos (todos a nadar 2014)'; en el de 10 de octubre de 2014 y finalizado el 31 de diciembre de 2014 'Programa de actividad física y saludable para niños en edad escolar, adultos y mayores del municipio de Valverde'; en el de 9 de marzo de 2016 y finalizado el 27 de diciembre de 2015 'II Programa de actividad física y saludable para niños en edad escolar, adultos y mayores del municipio de Valverde (febrero a diciembre de 2015)'; en el de 4 de mayo de 2016 y finalizado el 31 de diciembre de 2016 'III Programa de actividad física y saludable para niños en edad escolar, adultos y mayores del municipio de Valverde (mayo a diciembre de 2016)'; en el de 13 de febrero de 2017 y finalizado el 31 de diciembre de 2017 'IV Programa de actividad física y saludable para niños en edad escolar, adultos y mayores del municipio de Valverde (febrero a diciembre de 2017)'.

Pero, considerados en su conjunto, podemos concluir que son contratos de trabajo temporales que se han concluido para trabajos de campaña o temporada, en concreto para desarrollar los programas de actividad deportiva que el Ayuntamiento organiza año tras año desde el 20145 entre los meses de febrero, marzo o mayo y el mes de diciembre de cada año, campañas que se reiteran anual y cíclicamente, con lo cual la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las mismas es el contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, al existir una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados.

Tal irregularidad en la contratación temporal de la actora supera sobradamente los contornos de la mera irregularidad no fraudulenta para entrar de lleno en la de vicios sustanciales y en la utilización desviada y fraudulenta de la contratación temporal, con los efectos inherentes a ello.

En conclusión, no ha quedado justificada la causa de la temporalidad que se invocaba en los contratos de obra o servicio determinado suscritos por la actora para prestar servicios como Monitora de Natación entre los años 2014 y 2017 (que debieron ser desde un principio fijos discontinuos), razón por la cual la cláusula de temporalidad es nula y el cese por fin de contrato decretado por el Ayuntamiento de Valverde el día 31 de diciembre de 2017 debe ser calificado como despido improcedente conforme a lo dispuesto en los artículos 5__h6_0056art>56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por carecer de causa hábil que lo justifique.

Por todas estas razones y porque además, conforme al artículo 15 párrafo 3º del Estatuto de los Trabajadores , se presumen concertados por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley (para atender a necesidades permanentes de prestación de servicios de la empleadora) entendemos que el presente motivo ha de ser estimado.

En cuanto a las consecuencias que han de derivarse del fraude en la contratación temporal llevada a cabo por la Administración Pública, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1998 : 'El artículo 19 de la Ley 30/1984 fue desarrollado en el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo, aprobado por el Real Decreto 2.223/1984, que dedica su Título III a la selección de personal laboral fijo y que, en su artículo 32 , autoriza la contratación temporal de personal laboral para realizar trabajos que no puedan ser atendidos por personal fijo, si bien hay que precisar que dado el carácter temporal del vínculo y la urgencia de la contratación se aplican en estos casos procedimientos de selección más flexibles que han de determinarse por el Ministerio competente. Las mismas reglas se contienen en el Título II del Reglamento vigente aprobado por el Real Decreto 364/1995'.

Estas disposiciones sitúan a las Administraciones Públicas en una posición especial en materia de contratación laboral, en la medida en que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, méritos y publicidad en el acceso al empleo público. En este sentido la Sentencia de 24 de Abril 1990 ya señaló que en esta materia juegan normas de distintos ordenamientos (el laboral y el administrativo) que han de ser objeto de una interpretación integradora en ocasiones difícil, ya que las disposiciones en concurrencia obedecen a objetivos y principios inspiradores distintos e incluso contradictorios. El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada.

El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés público de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no queda por la Ley no puede producirse, porque también se haya infringido una normal laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquella se tutelan.

Con ello no se consagra la arbitrariedad, ni se incurre en ningún tratamiento privilegiado a favor de la Administración, pues es la propia Ley la que establece esta consideración especial en atención a las razones a que se ha hecho referencia. Así lo apreció también el Tribunal Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 Julio , al afirmar que: 'Es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del articulo 14 de la Constitución Española , a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública, es, por si mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (artículo 23.2 y 103.3 ) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración'.

A partir de estas consideraciones hay que examinar la distinción entre el carácter indefinido del contrato y la fijeza en plantilla a la que se refiere la doctrina de la Sala a la que se ha hecho referencia. El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.

Finalmente, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario mensual prorrateado de la actora asciende a 1.040,30 € ; (hecho probado primero), lo que hace un salario diario de 34,20 € ;, que la antigüedad se ha de computar desde el día 11 de agosto de 2014 y que la fecha del despido es el 31 de diciembre de 2017 (41 meses redondeados): 34,20 x 33 días x 41 = 3.856,05 € ;.

Tales razonamientos conducen a la Sala, al no haberlo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, a estimar el motivo de censura jurídica, y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la actora, debiendo ser revocada la sentencia de instancia para a su vez estimar la demanda interpuesta por la Sra. Julia contra el Ayuntamiento de Valverde de El Hierro y calificar como despido improcedente su cese en la Corporación demandada, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirla con la condición de indefinida no fija de plantilla o le abone una indemnización de 3.856,05 € ; y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 31 de diciembre de 2017, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 34,20 € ; diarios.



TERCERO.- Mismas consideraciones concurren en autos. Afirma en la impugnación la Administración demandada, que sólo se cuestiona por el recurrente en suplicación la contratación desde 2 de julio de 2015, lo que no es cierto, por cuanto señala expresamente que postula una antigüedad de 1 de agosto de 2005, aunque a modo de ejemplo cite expresamente la contratación desde el 2 de julio de 2015. Esta Sala, en consecuencia, debe analizar todo el iter contractual, para determinar si concurre infracción del artículo 15 del ETT.

Ahora bien, si observamos la cadena contractual de las partes, entre el contrato que finaliza el día 28 de diciembre de 2012 y el que comienza el 12 de julio de 2015 se produce una ruptura de más de dos años.

En sentencia de 21 de septiembre de 2017 el Tribunal Supremo recuerda la doctrina al respecto y señala: Doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

Como queda expuesto, la sentencia recurrida adopta el criterio cuestionado realizando una genérica invocación de nuestra doctrina acerca de la unidad esencial del vínculo y una particular aplicación del criterio acogido por la STS 10 julio 2012 . Tanto los escritos de impugnación al recurso cuanto el Informe del Ministerio Fiscal se basan asimismo, de manera expresa, en el tenor de nuestra doctrina. Por tanto, resulta imprescindible comenzar recordándola y luego proyectarla sobre el caso.

1. Doctrina de la Sala.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 , 18 febrero 2009 y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, 'En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente '.

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo: 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec.

2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec.

546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 J) compendia nuestro criterio en los siguientes términos: 'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'.

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador: '

TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que '[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe...

la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes' ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 ).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04 sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma'.

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción ' significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, 'con o sin solución de continuidad'; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo'.

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ETLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. art. 15 (08/07/2012) . Con cita de varios precedentes, en ella se expone lo que sigue: A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006, asunto 'Adeneler '); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura ' significativa' que lleve a excluir la 'unidad esencial' del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

Aplicar esta doctrina al caso de autos, implica considerar la ruptura en la relación de las partes de más de dos años significativa. El actor venía siendo llamado para su contratación ininterrumpidamente desde el 2005. Termina en el 2012 y hasta 2015 no se produce su nueva contratación. Si consideraba que estaba ante una actividad permanente de la Administración, debió demandar por despido al siguiente año al no ser llamado para la misma o similar actividad del Ayuntamiento. Y no lo hace ni en el 2013 ni en el 2014 ni hasta finales del 2015 en que vuelve a ser contratado. Por más que su relación hubiera durado 7 años, la interrupción de más de dos años con conformidad del actor que no demandó, por despido, rompió la relación laboral.

Quedaría por analizar, en consecuencia, la contratación a partir del 12 de julio de 2015.



CUARTO.- Y desde julio de 2015 se le contrata: . del 12 de julio de 2015 al 27 de diciembre de 2015 para programa de actividad física saludable para niños de edad escolar adultos y mayores del municipio de Valverde.

. del 4 de mayo de 2016 al 31 de diciembre de 2016, misma actividad . del 13 de febrero de 2017 al 31 de diciembre de 2017, misma actividad.

Y se le cesa sin acabar el período de contratación el 31 de diciembre de 2017.

De lo expuesto puede desprenderse que concurren las mismas circunstancias que las de la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2019 .

Por más que exista anualmente una memoria y un Decreto de Alcaldía, la actividad que desarrolla el Ayuntamiento lo es dentro de la Concejalía de Deporte y Cultura, y por más que pueda modificarse la fecha de comienzo cada año, se viene desarrollando durante cuatro años consecutivos ( sentencia de 21 de marzo de 2019 ), por lo que anualmente dentro de dicha Concejalía siempre existe un programa igual o similar. Y prueba de ello es la elaboración de lista de reserva, porque la Administración demandada conoce desde el 2012, la necesidad anual de contar con monitores deportivos para su actividades en Deporte y Cultura.

No justifica el Ayuntamiento porque lo cesa en noviembre cuando fue contratada hasta diciembre y tampoco que en el año 2018 no se hubiera convocado otra actividad igual o similar en la que hayan acudido a la bolsa de reserva, y véase que el juicio se celebró en octubre de 2018.

Así las cosas, la actividad para la que fue contratado el actor durante los años 2015, 2016 y 2017 se configura como una actividad permanente en el ayuntamiento que aunque no dure todo el año natural, se viene repitiendo todos los años, siendo una actividad habitual dentro de la Concejalía de Deporte y Cultura, para la que cada año recurre a la contratación temporal, cuando debiera hacerlo a una contratación indefinida no fija de carácter discontinuo.

Las consecuencias, al igual que la sentencia de 21 de marzo de 2019 , es un despido improcedente con una indemnización para el caso de optar por la misma, de 2703,77€ ; ( el salario mensual es de 1031,22 euros según hecho probado primero). La contratación es de 12 de julio de 2015 y el despido el 30/11/2017.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Sebastián , contra Sentencia 000340/2018 de 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000056/2018-00, sobre Despido, con revocación de la misma y calificamos como despido improcedente el cese del actor en el Ayuntamiento de Valverde, a la que condenamos a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, opte por readmitirlo con la condición de indefinido no fijo de plantilla o le abone una indemnización de 2703,77 € ; y, en el primer caso, el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 30 de noviembre de 2017, hasta aquélla en que la readmisión tuviera lugar, a razón de 33,90€ ; diarios.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.