Sentencia SOCIAL Nº 539/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

Sentencia núm. 539/2022

Fecha de sentencia: 13/06/2022

Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Número del procedimiento: 677/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 07/06/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

Transcrito por: rhz

Nota:

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 677/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 539/2022

Excma. Sra. y Excmos. Sres.

D.ª Rosa María Virolés Piñol

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Ángel Blasco Pellicer

D. Sebastián Moralo Gallego

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 13 de junio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Demetrio representado y asistido por la letrada Dª. Rosalía Rainero Holgado contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2020 (aclarada por auto de 11 de diciembre de 2020), por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación nº 425/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en autos nº 1286/2019, seguidos a instancias de D. Demetrio contra Ayuntamiento de Alcobendas y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas y Grupo Exceltia, S.A. sobre resolución contrato.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de febrero de 2020, el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda formulada por D. Demetrio en materia de resolución de contrato y reclamación de cantidad contra la empresa Grupo Exceltia S.A., el Ayuntamiento de Alcobendas y el Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas DEBO DECLARAR y DECLARO resuelta la relación laboral que une a D. Demetrio con la empresa Grupo Exceltia S.A. con efectos de 17.02.2020, condenando a la empresa Grupo Exceltiva S.A. a abonarle una indemnización de 1067 Euros, así mismo a abonarle en concepto de salarios impagados la cantidad de 2829,67 Euros incrementada con el interés legal de demora del 10% anual; al pago de esta última cantidad DEBO CONDENAR y CONDENO solidariamente al Ayuntamiento de Alcobendas y al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas.

Que desestimando la excepción de caducidad interpuesta por la empresa Grupo Exceltia S.A. y desestimando la demanda formulada por D. Demetrio en materia de despido contra la empresa Grupo Exceltia S.A., Ayuntamiento de Alcobendas y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Demetrio viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Grupo Exceltia S.A. con una antigüedad de 14.012.2018 a tiempo parcial de veinte horas semanales con distribución irregular de la jornada y con carácter fijo discontinuo, con la categoría profesional de Acomodador Nivel 9 y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 842,79 Euros.

SEGUNDO.- El actor viene realizando tareas de Acomodador, Jefe de Sala y Auxiliar de servicios en el auditorio del centro cultural Pablo Iglesias, Teatro Auditorio de Alcobendas, Auditorio Paco de Lucía, Centro municipal Esfera, centro municipal Gonzalo Lafora, Casa de la mujer, Centro Cívico distrito centro, Centro de Arte, Casa Asociaciones, Aulas de estudio Miguel Delibes.

TERCERO.- El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 20.09.2019.

CUARTO.- Se da por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante al folio 250 de autos.

QUINTO.- La empresa Grupo Exceltia S.A. no ha abonado al actor el salario de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2019 en las cuantías desglosadas en los folios 6 a 13 de autos que, se dan por reproducidos.

SEXTO.- Se dan por reproducidos los contratos administrativos suscritos entre el Ayuntamiento de Alcobendas y la empresa Grupo Exceltia SLA para la prestación de servicios de atención al público complementario al programa cultural del patronato sociocultural, al obrar a los folios 160 y 161 de autos; Así mismo se da por reproducido el pliego de prescripciones técnicas referido a dicho contrato al obrar a los folios 162 a 232 de autos.

SÉPTIMO.- Se dan por reproducidos los Estatutos del Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas al obrar a los folios 150 a 159 de autos.

OCTAVO.- Con fecha de 23.11.2019 el Ayuntamiento de Alcobendas ha impedido el acceso de los trabajadores del Grupo Exceltia S.A. a sus puestos de trabajo, al no estar vigente el contrato con Grupo Exceltia S.A. desde el 23.11.2019 por haberse resuelto el contrato suscrito con dicha empresa.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- Con fecha de 24.10.2019 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid en materia de resolución de contrato, celebrándose el acto el 19.11.2019 que resultó intentado sin efecto, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 20.11.2019.

UNDÉCIMO.- Con fecha de 07.11.2019 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid en materia de despido, celebrándose el acto el 03.12.2019 que resultó intentado sin efecto, formulándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 04.12.2019.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada del Ayuntamiento de Alcobendas y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: 'Estimamos el Recurso de Suplicación 425/2020, interpuesto por la LETRADA DE LA CORPORACIÓN MUNICIPAL en nombre y representación de la parte codemandada AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS y PATRONATO SOCIOCULTURAL DEL AYUNTAMIENTO DE ALCOBENDAS, contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1286/2019, seguidos a instancia de D. Demetrio contra las recurrentes y contra GRUPO EXCELTIA, S.A., y en consecuencia revocamos en parte dicha sentencia y en su lugar absolvemos a las entidades recurrentes de la demanda, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de instancia. Sin costas.'

En fecha 11 de diciembre de 2020, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE ACUERDA SUBSANAR.- el defecto advertido en Sentencia nº 836/2020, de fecha 19/11/2020, en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico Segundo, de la presente resolución, solicitado por la representación letrada de D. Demetrio, en su escrito de fecha 09 de diciembre de 2020.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de D. Demetrio interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 10 de noviembre de 2020, rec. suplicación 557/2020.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de junio de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de noviembre de 2020 -Rec. 425/2020- aclarada por auto de fecha 11 de diciembre de 2020 que, en cuanto a la responsabilidad solidaria, revocó parcialmente la sentencia de instancia en la que se declaró extinguida la relación laboral con la empresa Exceltia SA condenando a la empresa Grupo Exceltiva S.A. a abonarle una indemnización de 1.067 euros, y en concepto de salarios impagados la cantidad de 2.829,67 euros incrementada con el interés legal de demora del 10% anual; al pago de esta última cantidad se condenó solidariamente al Ayuntamiento de Alcobendas y al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas.

2.- Consta acreditado en la sentencia de instancia que el actor prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Grupo Exceltia S.A. a tiempo parcial de veinte horas semanales con distribución irregular de la jornada y con carácter fijo discontinuo, con la categoría profesional de acomodador nivel 9. El actor realizó tareas de acomodador, jefe de sala y auxiliar de servicios en el auditorio del centro cultural Pablo Iglesias, Teatro Auditorio de Alcobendas, Auditorio Paco de Lucía, Centro municipal Esfera, centro municipal Gonzalo Lafora, Casa de la mujer, Centro Cívico distrito centro, Centro de Arte, Casa Asociaciones, Aulas de estudio Miguel Delibes. La empresa Grupo Exceltia S.A. no ha abonado al actor el salario de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2019. Con fecha de 23 de noviembre de 2019 el Ayuntamiento de Alcobendas ha impedido el acceso de los trabajadores del Grupo Exceltia S.A. a sus puestos de trabajo, al no estar vigente el contrato con Grupo Exceltia S.A. desde el 23 de noviembre de 2019 por haberse resuelto el contrato suscrito con dicha empresa.

Argumenta la Sala de suplicación, a la vista del inalterado relato de hechos probados, que el Patronato Sociocultural es un organismo autónomo cuya finalidad es la ejecución de programas específicos de carácter cultural, promoción, fomento y prestación de servicios de tal carácter, constituyendo una forma de gestión directa de los servicios culturales del Ayuntamiento. La empresa Grupo Exceltia S.A. era adjudicataria del contrato de Servicios de atención al público complementarios al Programa cultural del Patronato Sociocultural, servicios de atención al público consistentes en servicios auxiliares de información, servicios de jefatura de sala, de taquillas, de acomodadores y de portería; servicios que, a juicio de la Sala de suplicación, no pueden considerarse como encuadrados o pertenecientes a la propia actividad de Grupo Excelsia S.A.

SEGUNDO.-1.- Disconforme la parte actora con la solución alcanzada por la Sala de suplicación se alza ahora en casación para unificación de doctrina planteando un único motivo de recurso: Que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente.

La recurrente designa de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de Madrid de 10 noviembre de 2020 -Rec. 557/2020- que confirmó la sentencia de instancia y, en lo que aquí interesa, condenó solidariamente a la empresa, Ayuntamiento de Alcobendas y al Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas a abonar de forma solidaria la cantidad de 1.445,98 euros más un 10% de interés. Consta acreditado en la sentencia de instancia que la actora ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de Grupo Exceltia, S.A., desde el 6 de octubre de 2018, con una categoría profesional de auxiliar administrativo nivel 9 y un contrato de fija discontinua. Se hace referencia en dicha sentencia al contrato de 16 de enero de 2017 entre Grupo Exceltia y el Ayuntamiento de Alcobendas y a los servicios en que consistía el contrato.

Aunque al concretar la cuestión litigiosa la sala señala que la misma se centra en determinar si los servicios prestados por el Patronato integran la propia actividad del Ayuntamiento, ha de entenderse que en realidad dicha cuestión es la de determinar si los servicios contratados con Exceltia forman parte la misma, pues son tanto el Patronato y el Ayuntamiento los que están recurriendo la sentencia de instancia que los ha condenado solidariamente junto con Exceltia a hacer frente a las deudas salariales del esta última frente a la demandante. La Sala repara en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de instancia que con valor fáctico expresa que era el Patronato quien realmente ordenaba y encomendaba de forma inmediata a la empresa, al señalarse que las necesidades materiales y personales expresadas en su anexo I tienen carácter orientativo pudiendo el Patronato Sociocultural variarlas en más o en menos en función de las circunstancias concurrentes, lo que lleva a la Sala a resolver que el concepto de 'propia actividad' no solo comprendería lo que es la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas 'complementarias' e 'indispensables' que resulten necesarias para la ejecución de los programas culturales encomendados, como los servicios de atención al público: servicios de auxiliares de información, jefatura de sala, servicio de taquillas, acomodadores, servicios de portería y guardarropía, que de no haber sido contratados con un tercero, deberían ser asumidos por el Ayuntamiento y Patronato.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

3.- Entre las sentencias comparadas, ha de estimarse que concurren los requisitos de exigidos por el art. 219 LRJS para apreciar la contradicción, en tanto que en ambas sentencias se resuelven recursos de las mismas entidades: Ayuntamiento de Alcobendas y Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, frente a sendas sentencias de instancia que las habían condenado solidariamente junto con la empresa Grupo Exceltia, S. A., a hacer frente a la deuda contraída por esta última con las trabajadoras demandantes, por entender que la contrata con la empresa mencionada era de la 'propia actividad' del Ayuntamiento. Y partiendo de dichas similitudes, la sentencia recurrida estima el recurso e interpreta que no es posible entender que la contrata cuestionada sea de la propia actividad del Ayuntamiento, mientras que la de contraste considera por el contrario que sí, sin que se entienda que para dicha conclusión tenga relevancia la referencia a que era el Patronato quien ordenaba a la empresa la variación de las necesidades materiales y personales, pues con independencia de ello, la Sala concluye que los servicios expresamente contratados integran la propia actividad del Ayuntamiento, que es en lo que reside el núcleo de la contradicción.

4.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa se declare la procedencia del recurso.

TERCERO.-1.- Por la recurrente en motivo único de censura jurídica, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina de esta Sala IV/TS que cita y art. 25.2.m) de la Ley 7/1985 de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local.

Como señalamos resolviendo el rcud 1817/2021 y los rcuds 674/2021 y 675/2021 deliberados en la misma fecha:

" Normas aplicables:

1. Ley de Bases de Régimen Local.

En su artículo 25.2.m), la Ley de Bases de Régimen Local viene disponiendo que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en la materia de 'Promoción de la cultura y equipamientos culturales'.

2. Estatuto de los Trabajadores.

Sin duda alguna, el precepto clave para resolver el caso es el artículo 42 ET en la versión aplicable por razones cronológicas.

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

(...) Doctrina de la Sala.

'Correspondientes a la propia actividad' han de ser las obras o servicios requeridos de un tercero para que juegue la responsabilidad cuestionada. El sistema de garantías instrumentado por el art. 42 ET pende de que la colaboración entre empresas concierna a ' la propia actividad' del empresario principal. La utilización de un concepto delicuescente y circunstancial como el de propia actividad ha propiciado que se intente su aprehensión desde múltiples parámetros: el carácter imprescindible de las actividades, su habitualidad, la complementariedad, la marginalidad, la inclusión en el ciclo productivo ordinario, etc.

1. Punto de partida: la dualidad doctrinal.

Entre otras muchas, la STS 29 octubre 1998 (rcud 1213/1998) explicó que para determinar el alcance de lo que sea propia actividad se han formulado dos grandes tesis:

a) La teoría del ciclo productivo: el círculo de la propia actividad de una empresa queda delimitado por las operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado.

b) La teoría de la indispensabilidad: dilata el alcance de aquéllas a todas las labores, específicas o inespecíficas, que una determinada organización productiva debe desarrollar para desempeñar adecuadamente sus funciones.

La mayoría de las veces, nuestra doctrina ha basculado en favor de la primera. Porque las actividades del ciclo productivo, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como si son encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa o entidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata.

2. Existencia de actividades excluidas.

La STS 24 noviembre 1998 (rcud 517/1998), invocando diversos precedentes, expone que 'si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial'.

La STS 23 enero 2008 (rcud 33/2007) 'traducido a la empresa privada se concreta en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto las que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado excluyendo las tareas 'complementarias o no nucleares' y que referido a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función (tesis del ciclo productivo o de las actividades inherentes aplicada al sector público)'.

3. La actividad inherente.

La STS de 20 de julio de 2005 (rcud 2160/2004) recalca que el artículo 42 ET presupone una conexión intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera que se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado 'elemento locativo de la contrata' ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce, en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructor.'

4. La contratación o subcontratación contemplada.

Los diversos apartados del artículo 42 ET se aplican a los empresarios que ' contraten o subcontraten', pese a que la rúbrica alude sólo a la 'subcontratación de obras o servicios'. En realidad, lo que se está abordando es el fenómeno de la descentralización productiva consistente en que una empresa principal solicita colaboración a otra(s) auxiliar(es). El empresario auxiliar puede ser, a su vez, principal de otro subcontratista y así sucesivamente, encadenándose unos con otros a efectos laborales; en estos casos el empresario principal también queda comprometido respecto de lo que suceda (en términos laborales) al final de la cadena. Esta consecuencia viene amparada en la finalidad del precepto: conseguir que quien está en condiciones de obtener un beneficio también responda de los perjuicios que puedan derivar del mismo. Consideramos de suma utilidad reiterar las consideraciones que venimos haciendo desde tiempo atrás; la STS 9 julio 2002, rec. 2175/2001, de la que se destacaremos algún pasaje, expone lo siguiente:

'La Sala, en interpretación directa de lo dispuesto en el art. 42.2 ET , estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del 'empresario principal' por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los 'subcontratistas' con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido ya apuntado por nuestras sentencias anteriores, o sea, en el de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal.

En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena.

Se entiende, en definitiva, que el art. 42 ET constituye un reflejo, mal traducido para el caso que contempla, del principio de Derecho según el cual quien está en condiciones de obtener un beneficio debe de estar también dispuesto a responder de los perjuicios que puedan derivar del mismo, y que fue ésta en definitiva la intención del legislador aunque éste, a la hora de redactar el precepto, no tuviera realmente en cuenta más que la figura del empresario principal y la de los 'subcontratistas', dentro de cuya último plural es donde deben entenderse incluidos todos los situados en la cadena de contratación'.

El negocio jurídico a cuyo través entra en juego la contrata no viene tasado por la norma laboral. La ambigüedad de los conceptos induce a pensar que las expresiones 'contratas o subcontratas', por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuvieran tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generaran cesiones indirectas y cumplieran los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. ' La realización de obras o servicios' es el objeto de la contratación entre las empresas, pero la expresión ha de entenderse en sentido amplio. Lo importante, entonces, no es que medie un contrato de empresa entre las dos organizaciones productivas vinculadas, sino que entre ambas exista un negocio jurídico que sirva de cobertura al auxilio que para su propia actividad consigue el comitente.

5. El sector público.

La STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014, Pleno) expone que cuando hemos explicado que la responsabilidad solidaria que el art. 42 ET extiende al empresario principal procede también en los supuestos de concesiones administrativas que adjudican a terceros la realización de un servicio público, sin que sea desplazada por la entrada en juego de la legislación sobre contratos públicos (por todas, STS 3 marzo 1997, rec. 1002/1996 y 12 diciembre 2007, rec. 3275/2006). Y añade lo siguiente:

El precepto del ET establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc. En contra de lo que apuntan los recursos, no existe una correspondencia entre la 'subcontratación de obras y servicios' contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra.

En suma: ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el artículo 42 ET cuando habla de 'empresarios que contraten con otros la realización de obras o servicios'. Que se haya celebrado un contrato de agencia, por más que el mismo resulte ajustado a las prescripciones de la Ley de 1992, no basta para descartarlo. En este sentido rectificamos la doctrina contraria que pudieran contener nuestras anteriores y citadas sentencias de diciembre de 2015.

6. Síntesis sobre la 'propia actividad'.

Hay que reiterar, una vez más, los trazos fundamentales que hemos expuesto en ocasiones precedentes y que aparecen compendiados, por ejemplo, en SSTS de 18 de enero de 1995 (rec. 150/1994), 24 de noviembre de 1998 (rec. 517/1998), 22 de noviembre de 2002 (rec. 3904/2001), 11 mayo 2005 (rec. 2291/2004) y otras muchas posteriores:

* Lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo.

* Podría entenderse como propia actividad la 'indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Ello abarca las tareas complementarias.

* Podría pensarse que únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad' de ella. Eso comporta que las labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto.

* Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente'.

* Son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa'; 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'.

7. Tipología aplicativa.

Los notables los esfuerzos desplegados por las sentencias citadas y otras muchas para definir el concepto de 'propia actividad' configuran la atalaya desde la cual ha de abordarse la resolución final del caso. Antes, consideramos asimismo útil recordar algunos criterios aplicativos de tal doctrina.

* La celebración de convenios de colaboración entre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ocupacional no constituye una relación de descentralización productiva o subcontratación sobre la propia actividad ( STS 29 octubre 1998, rec. 1213/1998]).

* Las tareas de vigilancia no forman parte de la propia actividad de una compañía eléctrica ( STS 10 julio 2000, rec. 923/1999]) o de una Administración Pública ( STS 18 enero 1995, rec. 150/1994).

* La construcción de inmuebles por parte de empresa constructora no constituye actividad propiade una empresa de promoción inmobiliaria, siendo inaplicables las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( SSTS 20 julio 2005, 2160/2004 y 2 octubre 2006, rec. 1212/2005]).

* Responde solidariamente como empresario principal el Colegio Mayor que tiene descentralizado el servicio de comedor y cafetería ( STS 24 noviembre 1998, rec. rec. 517/1998]).

* El transporte sanitario se considera 'actividad propia' de un Servicio Público de Salud por tratarse de una actividad indispensable para prestar una atención sanitaria correcta ( STS 29 octubre 2013 rec. 2558/2012).

* La instalación de postes y tendido aéreo de cables telefónicos constituye actividad propiade Compañía Telefónica, entrando en juego las responsabilidades del art. 42 ET respecto de trabajadores de empresa auxiliar ( STS 22 noviembre 2002, rec. 3904/2001).

* El servicio de atención a personas mayores en Centros de Día constituye propia actividad del Ayuntamiento que éste ha asumido y para la que es competente, con independencia de que su prestación le sea legalmente exigible; en consecuencia, el Ayuntamiento que gestiona dicho servicio de forma indirecta asume la responsabilidad solidaria como empresa principal por las deudas salariales de la concesionaria ( STS 5 diciembre 2011, rec. 4197/2010).

* La intermediación para contratar servicios de Compañía Telefónica es 'propia actividad', por más que se canalice a través de un contrato de Agencia ( STS 707/2016 de 21 julio (rcud. 2147/2014; Pleno).

* La explotación de una gasolinera y lavadero de coches como anexo al aeropuerto de Asturias no es propia actividad para AENA ( STS 514/2017 de 14 junio, rcud. 1024/2016).

* La gestión del comedor en los centros docentes públicos es propia actividad para el Instituto Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos ( STS 880/2021 de 14 septiembre, rcud. 652/2018).

* Aunque a efectos de las normas preventivas, la STS 56/2020 de 23 enero (rcud. 2332/2017) expone que siendo la actividad de la empresa principal era la construcción y entrega al promotor de una central de producción eléctrica, debe considerarse que forma parte de la actividad indispensable de su ciclo productivo, la de instalación y montaje de todos los sistemas y mecanismos que resulten imprescindibles para el funcionamiento de la planta, incluyendo lo de seguridad.

* El servicio de conserjería en una comunidad de propietarios también integra el concepto de propia actividad a los efectos del artículo 42.2 ET ( STS 486/2022 de 27 de mayo, rcud. 3307/2020).

(...) Unificación de doctrina.

1. Criterios doctrinales decisivos para el caso.

A) Como hemos expuesto, a los efectos del artículo 42.2 ET lo relevante es si estamos ante una externalización de funciones o cometidos que resulten inherentes a su ciclo productivo.

De entrada, eso nos permite ya excluir que la razón determinante de la respuesta que debamos propiciar al caso pueda hallarse en la asignación de competencias contenida en la LBRL. La clave tiene que estar en si lo servicios prestados por la empresa adjudicataria del contrato se incorporan al ciclo productivo o son escindibles del mismo, si deben de articularse o pueden, sin más, superponerse o desarrollarse con autonomía.

B) Hay que determinar si el Patronato, de no haber externalizado las tareas descritas, tendría que haberlas asumido con personal propio el cometido que ha venido realizando la mercantil codemandada.

Se trata de realizar una valoración atenta a los diversos parámetros que la realidad social aporta y que el Derecho contribuye a configurar; por tanto, es algo no solo polémico, sino también dinámico. Que las sentencias contradictorias procedan del mismo órgano judicial concuerda con cuanto decimos.

C) Lo anterior significa no solo que este Tribunal venga obligado a manifestar las razones de sus criterios, como ha procurado en los casos referenciados, sino también que las partes litigantes poseen un papel protagonista a la hora de evidenciar si los bienes o servicios puestos en circulación por la empresa principal han culminado su ciclo productivo merced a una actividad de uno u otro signo, desde el prisma que aquí interesa.

2. Consideraciones específicas.

A) Partimos de que el Ayuntamiento, a través del Patronato, viene prestando el servicio de promoción de la cultura y equipamientos culturales y de que existe un Programa diseñado a tal efecto.

Pues bien, resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfecha la tarea de referencia aunque los teatros, auditorios o centros cívicos existieran y que nadie estuviera en condiciones de informar respecto de su funcionamiento y actividades.

Resultaría difícilmente aceptable que se considerase satisfactoriamente cumplida la función municipal de referencia si los programas desarrollados (seguramente por Compañías, Orquestas, Grupos, artistas, etc,) no contasen con el personal que controla los accesos, abre o cierra las instalaciones y, desde luego, gestiona el taquillaje.

B) Tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, la prestación del servicio de atención al público complementario del programa cultural del Ayuntamiento, debe considerarse una actividad propia del mismo, que efectúa a través del Patronato, debiéndole dotar de los medios necesarios para cumplir con su obligación de promoción de la cultura y equipamientos culturales. Por ello la atención a los usuarios de los centros culturales, teatros, auditorios y centros cívicos de la localidad, su acomodación en las salas, la venta de entradas, el control del aforo, etc., concertados con Excelsia, constituyen servicios de la propia actividad.

Desde luego, de no haberse concertado ésta, tales servicios tendrían que realizarse por el propio Patronato, so pena de perjudicar sensiblemente la actividad cultural del Ayuntamiento. De no haberse producido la subcontratación, tales servicios se hubieran tenido que incluir entre los que tendría que prestar el Patronato para el cumplimiento de los fines para el que fue creado el Patronato.

C) En su tramo final, el artículo 42.2 ET descarta su aplicación cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Más arriba hemos expuesto que la garantía del precepto abarca los supuestos en que una Administración Pública encomienda a un tercero la realización de obras o servicios.

Y, además, es evidente que desde la especial perspectiva de la norma laboral tanto el Ayuntamiento cuanto el Patronato sí actúan de cara a suministrar sus servicios a la ciudadanía.

D) Tiene razón la sentencia referencial cuando concluye que en el caso contemplado, el concepto de 'propia actividad' no solo comprende la actividad cultural como tal, sino también todas aquellas tareas consideradas como 'complementarias' pero 'indispensables' que resultan necesarias para la ejecución de los programas culturales encomendados, como los servicios de atención al público: servicios de auxiliares de información, jefatura de sala, servicio de taquillas, acomodadores, servicios de portería y guardarropía, que de no haber sido contratados con un tercero, deberían ser asumidos por el Ayuntamiento y Patronato.

3. Doctrina acuñada.

Cumpliendo con la tarea que nos encomienda este recurso armonizador, y de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, por las razones expuestas, hemos de concluir que a efectos de la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 ET, constituye propia actividad la externalizada y consistente en prestar atención al público (información, control de aforos, taquillaje, portería, organización de comienzo y fin de actividades, medidas de seguridad, planes de evacuación, etc.) por parte de una empresa a quien se lo ha encomendado el organismo municipal encargado de organizar y desarrollar la actividad cultural de esa Administración de proximidad."

CUARTO.-1.- Doctrina la expuesta de aplicación al supuesto ahora enjuiciado sustancialmente idéntico, y que por razones de seguridad jurídica nos ha de llevar a igual resolución, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal:

A) Las razones y argumentos que acabamos de reiterar abocan a la estimación del recurso formalizado por el trabajador. Conforme al artículo 228.2 LRJS 'Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada'.

B) A la vista de los términos en que ha discurrido el procedimiento y de la forma en que debe darse respuesta al debate suscitado, procede estimar lo pedido en la demanda en los términos que lo hizo el Juzgado de lo Social, bien que por las razones más arriba expuestas.

C) Dados los términos en que ha discurrido el procedimiento, eso comporta que debamos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por los entes Públicos de referencia, comportando su condena en costas por importe de 800, euros.

D) Teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 235.1 LRJS no debemos adoptar medida especial alguna en materia de costas procesales derivadas de este recurso de casación unificadora.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

1º) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª. Rosalía Rainero Holgado, en nombre y representación de D. Demetrio, sin adoptar decisión especial sobre las costas procesales causadas por el mismo, corriendo a cargo de cada parte las causadas a su instancia.

2º) Casar y anular la sentencia nº 836/2020 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de noviembre de 2020.

3º) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza (nº 425/2020) interpuesto conjuntamente por el Ayuntamiento de Alcobendas, Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas, sobre extinción de relación laboral, despido y cantidad, condenando a ambas entidades, de forma solidaria al abono de las costas procesales en cuantía de 800 euros.

4º) Declarar la firmeza de la sentencia nº 44/2020 de 17 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en los autos nº 1286/2019, seguidos a instancia de D. Demetrio contra el Ayuntamiento de Alcobendas, Patronato Sociocultural del Ayuntamiento de Alcobendas y el Grupo Exceltia, S.A.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.