Sentencia Social Nº 5390/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3059/2013 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0003087 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003059 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001008 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente:UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

Abogado:EMILIO CARRAJO LORENZO

Procurador:MANUEL FAUSTINO MOURELO CALDAS

Recurrido: Eduardo

Abogado:JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ

Procuradora:MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintidós de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003059 /2013, formalizado por el Letrado DON EMILIO CARRAJO LORENZO, en nombre y representación de UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, contra la sentencia número 227/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001008/2012, seguidos a instancia de Eduardo frente a UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Eduardo presentó demanda contra UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 227/2013, de fecha veintiséis de Abril de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.-El demandante D. Eduardo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 . presta servicios por cuenta y orden de la demandada UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA,desde el 8 de noviembre de 2002, con categoría profesional de titulado superior, en el centro de trabajo Campus de Lugo, USC y remuneración de 2.823,46 euros mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras (94,11 euros día). SEGUNDO.-El actor ha suscrito con la demandada los siguientes contratos y prorrogas:1. Contrato Laboral de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con categoría profesional de agente de empleo, para realizar trabajos de apoyo a la Agencia de Empleo de la Oficina de Servicios integrados para la Juventud. La actividad se desenvuelve dentro del Programa de cooperación de la Xunta de Galicia con otras administraciones o entidades.2.Contrato que fue prorrogado en varias ocasiones, concretamente: a.En data 3 de noviembre de 2003, para la realización de tareas de apoyo a la Agenda de Empleo de la Oficina de Servicios Integrados para la Juventud, hasta el 7 de noviembre de 2004. b.En data 16 de septiembre de 2004, para la realización de tareas de apoyo a la Agencia de Empleo de la Oficina de Servicios Integrados para la Juventud, hasta el 7 de noviembre de 2005. c.En data 18 de octubre de 2005, para la realización de tareas de apoyo a la Agencia de Empleo de la Oficina de Servicios Integrados para la Juventud, hasta el 7 de noviembre de 2006. d.En data 24 de octubre de 2006 se le comunic6 que continuaba desenvolviendo sus funciones hasta el 7 de noviembre de 2007, aproximadament e.e. En data 22 de octubre de 2007 se le comunico que continuaba desenvolviendo sus funciones hasta el 7 de noviembre de 2008, aproximadamente. f.En data 15 de octubre de 2008 se le comunico que continuaba desenvolviendo sus funciones hasta el 7 de noviembre de 2009, aproximadamente. g.En data 14 de octubre de 2009 se le comunic6 que continuaba desenvolviendo sus funciones hasta el 7 de noviembre de 2010, aproximadamente. h.En data 1 de octubre de 2010 se modific6 su contrato, concretamente las clausulas cuarta y sexta, siendo su objeto la contrataci6n de agentes de empleo y/o unidades de apoyo para la creación de empleo por las administraciones públicas (TR352B 2010/178-0-)-Prorroga 2010, hasta el 7 de noviembre de 2011. i.Finalmente el 30 de septiembre de 2011 se le comunic6 que continuaba desenvolviendo sus funciones hasta el 7 de noviembre de 2012 aproximadamente, con las condiciones previstas. Constan unidos a los autos los contratos y prorrogas del actor en las presentes actuaciones, y su contenido se da por expresamente reproducido. TERCERO.-En data 12 de julio de 2012, el demandante recibía comunicación de la entidad demandada, en la que le comunicaba la extinción de su relación laboral con efectos del día 7 de octubre de 2012. El contenido de dicha comunicación es el siguiente: 'De conformidade co establecido no art/go 8 do Real Decreto 2720/1998, de 18 de decembro, (BOE de 08/01/1999), regulador entre outros dos contratos pare obra ou servizo determinado.Dandose por rematada a obra ou servizo obxecto da contratación (Realización de traballos de apoio á Axencia de Emprego da Oficina de Servizos lntegrados Para a Xuventude) con cargoao proxecto de investigación 'Servizo: axentes de emprego (subvencións para contratación de axentes de emprego e/ou unidades de apoio para a creación de emprego polas administración públicas (TR352B 2010/178- 0)', queda extinguida con data do 7 de outubro de2012 a relación laboral que vencellaba a don Eduardo con NIF NUM000 con esta Universidade. Así mesmo e, segundo o establecido no artigo 49.1, c. do RD 1/1995 de 24 de marzopolo que se aproba a Lei do Estatuto dos Traballadores. o/a traballador/a recibirá unha indemnización económica de 79,39 días de salario./CUARTO.-Durante la vigencia de los contratos con la Universidad de Santiago de Compostela, el demandante participo en la realización de las actividades, programas y proyectos relativos a la creación de empresa, además de otras actividades de gestión y de investigación, tal como consta en la documental unida a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido. QUINTO.-Con carácter previo a prestar servicios para la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA,el actor fue contratado por la entidad FUNDACION EMPRESA-UNIVERSIDAD GALLEGA,desde el 2 de octubre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2002, mediante tres contratos, como orientador de empleo, según Convenio entre la Consellería de Familia, Promoción de Emp1eo Juventud, y 1a FEUGA. Dichos contratos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por reproducido. SEXTO.-El demandante disfrutó del permiso de paternidad desde el día 10 de marzo de 2012 hasta el 7 de abril de 2012. Con anterioridad, el actor disfrutó otro permiso de paternidad desde el 10 de septiembre de 2008 a 11 de septiembre de 2008.SEPTIMO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el Ultimo ario cargos de representación unitaria o sindical ./OCTAVO.- En la relación laboral que vincula al actor con la entidad demandada UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELAes de aplicación el Convenio Colectivo para El personal laboral de la administraci6n y servicios de la USC (DOGA 30 de diciembre de 2008). NOVENO.-El demandante presento reclamación previa el día 19 de octubre de 2012, que no ha sido estimada. DECIMO.-El 19 de noviembre de 2012 se celebr6 el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Eduardo , debo declarar y declaro nulo o subsidiariamente improcedente el despido del actor con efectos de fecha 7/10/2012, y condeno a la demandada UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, a que, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar. Y absuelvo a la entidad FUNDACION EMPRESA - UNIVERSIDAD GALLEGA de todas las pretensiones ejercitadas frente a ella'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, después de estimar la demanda, declaró la nulidad del despido del demandante condenando a la demandada, la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA (en adelante USC), a estar y pasar por tal declaración y a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión absolviendo a la entidad FUNDACIÓN EMPRESA- UNIVERSIDAD GALLEGA de las pretensiones en su contra deducidas. La nulidad del despido que la sentencia declara lo es, en síntesis, por cuanto en primer lugar la sentencia recurrida concluye que los contratos de trabajo son fraudulentos y en segundo lugar que el cese acordado por la demandada, por finalización de la obra y/o servicio, se produce dentro de los nueves meses siguientes al disfrute del permiso de paternidad que se le reconoció la actor.

Contra la referida sentencia, recurre la USC demandada, en base a ocho motivos de suplicación de los que en los cinco primeros pretende la revisión del relato fáctico con amparo en el art. 193 b) de la LRJS y el resto, amparados en el art. 193, letra c) de la Ley Procesal Laboral , pretende la revisión del derecho aplicado y de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante.

SEGUNDO.-Con relación a la revisión de la resultan fáctica de la instancia, la misma se concreta en las siguientes revisiones:

1) La primera revisión pretende que se modifique el hecho probado primero para sustituir la expresión de 'titulado superior' por la de titulado superior-agente de empleo' así como se sustituya el salario que recoge la juez de 2.823,46 euros por el de 1.658,77 euros' y todo ello con apoyo en el contrato de trabajo obrante al folio 95. Se accede a la primera revisión añadiendo por tanto la expresión 'agente de empleo' a la vista del referido contrato de 8-11-2002. En cuanto a la modificación del salario, es precisamente ésta, una cuestión discutida en el recurso de modo que no puede pretender ya fijar el salario discutido en los hechos probados pues hace supuesto de la cuestión. Lo que procede en todo caso es suprimir el salario en el referido ordinal para evitar la predeterminación del fallo a la vista de que el salario sigue siendo objeto de discusión.

2) En el motivo segundo se pretende la revisión de hecho probado segundo a los efectos de incorporar a cada uno de los contratos de trabajo suscritos entre el actor y la USC las subvenciones otorgadas a la USC que dieron sustento al primero de los contratos y a las sucesivas prórrogas. Siendo los documentos hábiles y correspondiéndose su contenido a lo que se pretende ahora introducir, se accede por si pudiera tener trascendencia para la cuestión litigiosa.

3) En el tercer motivo del recurso, la USC recurrente pretende suprimir el hecho probado octavo en el que se declara la aplicación a la relación laboral entre el actor y la USC, del Convenio Colectivo para el personal laboral de la administración y servicios de la USC lo que en efecto predetermina el fallo. Se accede a la supresión.

4) Que se redacte de nuevo el hecho probado cuarto para decir que: ' Durante la vigencia de los contratos con la USC, el demandante participó en la realización de las actividades, programas y proyectos relativos a la creación de empresa, tal y como consta en la documental unida a las actuaciones cuyo contenido se da por reproducida'.

En definitiva trata de suprimir del referido ordinal lo relativo a que además de lo anterior, también participó en otras actividades de gestión y de investigación,afirmación ésta que realiza la juez de instancia en base a la convicción a la que llegó tras la práctica de la prueba practicada. Dicha afirmación fáctica no puede ser considerada predeterminante del fallo pues se trata de un mero elemento fáctico resultado de la actividad probatoria y su posterior valoración judicial. Otra cosa es que la parte recurrente pueda constatar error de la juzgadora cuando realiza esa afirmación o que en la valoración de la prueba conducente a la referida afirmación haya vulnerado las reglas de la sana crítica. Pero nada de eso ha sucedido y el recurrente se limita a pretender suprimir esa afirmación por predeterminar el fallo o por cuanto no ha trascendido el proceso de la deducción judicial lo que en modo alguno es exigible.

El recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria, casi casacional lo que implica que sea el juez de instancia el único competente para valorar la prueba de manera íntegra, en cuanto que conoce de la cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, lo que determina que el Tribunal Superior haya de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones fácticas, reservando ésta última (siempre sobre la base de que se haya practicado una mínima actividad probatoria) para aquellos casos en los cuales algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente ponga de manifiesto de manera incuestionable el error del juzgador a quo, sin que esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, especulaciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente, de modo que lo que pretende la parte recurrente en tales casos es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Magistrada sentenciadora por su criterio propio y subjetivo en favor de sus intereses.

De todos modos, debe indicarse también, en segundo término, que dicha valoración ha de llevarse a cabo conforme a las reglas de la sana crítica, lo que implica que la juzgadora de instancia pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, pero siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, ya que esa facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al juez de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, de modo que mientras exista una mínima actividad probatoria que justifique la conclusión fáctica a la que llega la juzgadora no puede alegarse vulneración de las reglas de la sana crítica teniendo en cuenta que aunque hubiera sido deseable una mayor explicación razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial, debe ponerse de manifiesto que la extensa prueba documental practicada junto a la testifical practicada a instancia del trabajador impiden la consideración de irracional o arbitraria de esa conclusión fáctica que ahora se pretende eliminar pues el concepto de convicción judicial es más amplio que el de medios de prueba pues en el primero incluso cuenta como elemento de convicción la conducta de las partes en el proceso. Por ello mismo, sólo debe resultar factible la indicada revisión cuando los razonamientos que han llevado al juzgador a su conclusión fáctica, carezcan de la exigible lógica, por no haberse ajustado la valoración de la prueba a la sana crítica si es testifical o al sistema legal si se trata de prueba documental, lo que no concurre en el caso de autos.

5) La quinta revisión, que funda el quinto motivo del recurso tiene por objeto la adición de un nuevo ordinal al relato fáctico que sería el décimo para decir lo siguiente: ' A fecha 14-9-2012 don Sergio informa al departamento de recursos humanos de la USC que como investigador principal de la obra 'Axentes de emprego (subvención para la contratación de axentes de emprego e/ou unidades de apoio para a creación de emprego polas administración públicas, distintas da local, universidades e entidades sen ánimo de lucro (TR352B 2011/279-0) con referencia 2011-HO003' se han alcanzado todos los objetivos previstos con la contratación de don Eduardo y, por lo tanto, se procede al fin de obra con fecha 7-10- 2012'.

Se sustenta en el folio 173 y 174 de los autos que se corresponde a una denuncia de contrato suscrita por la vicegerente y un correo remitido por el Sr. Sergio a RRHH. No se puede acceder a ello ya que la referida adición se sustenta en un documento que encubre en realidad una prueba testifical documentada, esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación, contradicción y concentración. Y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la L.P.L . Que además, dicha documental, no se ha ratificado en el acto del juicio oral y por ello, en definitiva, no puede considerarse como prueba hábil para la revisión que se pretende.

TERCERO.-El sexto motivo del recurso, ya en sede de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 49 1 º y 2º del Convenio Colectivo de la USC . Ha de tenerse en cuenta que la relación entre las partes, en el seno de contratos temporales de obra o servicio determinado, estuvo vinculada y sujeta a determinados programas como se desprende del hecho de que cada prorroga de su contrato lo fuera al amparo de la correspondiente y sucesiva subvención otorgada en el seno de programas de cooperación de la Xunta de Galicia y aun cuando, en la resolución recurrida se concluye que no se limitó estrictamente su actividad al programa o contrato, ello no excluye el hecho de que su actividad se hubiera prestado y desarrollado en el ámbito de los referidos programas. En este contexto, como dijimos recientemente en nuestra sentencia de 7 de junio de 2013 (Recurso nº 1202/2013 ), hay que rechazar la pretendida aplicación del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Universidad de Santiago de Compostela, dado que el invocado artículo 3.2 del referido convenio establece que 'al personal contratado con cargo a programas, proyectos, contratos de investigación o a estudios propios de la Universidad, le será de aplicación únicamente la regulación prevista en los títulos IX y XIII de este convenio para el régimen de vacaciones, permisos y licencias y para la prevención de riesgos de seguridad en el trabajo, en cuanto no sean integrados en otro convenio colectivo'. Procede así estimar este primer motivo del recurso.

CUARTO.- En el séptimo motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 51 del Convenio de la USC así como infracción del Art. 1 dos B4 del RDL 8/2010 y art. 2 del RDL 20/2012 de 13 de julio y en base a lo que se razona, se pretende que se rechace la pretensión del trabajador de incrementar su salario en 114,63 euros por el concepto de trienios por cuanto nunca los ha solicitado. El art. 51 del Convenio Colectivo regula en su apartado 1º, el concepto de complemento de antigüedad del personal fijo y en el apartado segundo, el relativo al personal temporal. El actor considera que le es aplicable el apartado primero dada su condición de personal indefinido por fraude en la contratación temporal. El motivo debe ser también estimado teniendo en cuenta que como ya se ha dicho anteriormente, la no aplicación del Convenio Colectivo de la USC en materia de estructura salarial impide que pueda pretender que se le computen los conceptos que en la referida estructura se fijan. A tal efecto se estará al salario realmente percibido por el trabajador antes del despido que supone una retribución mensual de 1.658,77 euros.

QUINTO.-En el octavo motivo del recurso, se alega la infracción del art. 55 5º del ET en relación al art. 15 y 49 1 c) del ET ya que el contrato de trabajo se extinguió por la realización de la obra.

La sentencia de instancia ha considerado que la calificación del despido es la de nulidad atendido el hecho de que el trabajador acreditó hallarse dentro del período protegido conforme al art. 55 5º del ET , esto es, dentro de los nueves meses después de disfrutar del permiso de paternidad de modo que, a salvo de que el cese se considere ajustado a derecho, la calificación debe ser la de nulo y no improcedente.

La juez ha considerado que la USC contrató al actor en base a una sucesiva contratación temporal por obra y/o servicios determinado de carácter fraudulento y ello por cuanto ha declarado probado que además de las funciones propias de agente de empleo para el que fue contratado (creación de empresas) realizó otras actividades de gestión y de investigación las que por otro lado no se concretan.

Que como hemos dicho hasta la saciedad, el contrato para obra o servicio se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta ( STS 06/03/09 -rcud 1221/08 -). Ahora bien, como dijimos recientemente esta Sala de lo Social en sentencia de 12 de julio de 2013 (Recurso nº 1427/2013 ) 'tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad» ( STS 06/03/09 - rcud 1221/08 -); que es justo lo que sucede en el supuesto que nos ocupa, ya que, por un lado, el actor ha venido realizando las labores propias de un agente de empleo (creación de empresas) y por otro, otras de gestión e investigación que por no concretarse deben venir referidas al entorno de las primeras pues, en caso contrario, hubiera trascendido su contenido concreto y así se habría declarado probado. El propio actor en su demanda menciona como sus funciones las de prestación de servicios en el Área de emprego de la Oficina de servicios integrados para la juventud, colaboración en actividades de investigación, asesoramiento a emprendedores y últimamente en el área de valoración, transferencia y emprendimiento de la USC. De este modo aunque se entendiera que, en parte, la actividad realizada por el actor era una tarea habitual de la empresa, lo cierto es que las tareas objeto de los contratos tenían esa sustantividad y autonomía, al venir vinculadas básicamente a las labores de agente de empleo y conexas; y es que, «cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables» ( STS 06/03/09 -rcud 1221/08 -). Por ello, el hecho de que el trabajador realizara actividades complementarias tales como alguna colaboración en investigaciones no significa que su contrato de trabajo haya devenido en indefinido, Y es que, en estas ocasiones, lo realmente decisivo es que quede acreditada la causa de la temporalidad, de tal manera que si el trabajador es ocupado de manera ocasional o esporádica en tareas distintas de aquellas para las que fue contratado, ello no transforma automáticamente el contrato en indefinido, pudiendo apreciarse el fraude de ley únicamente cuando la encomienda de trabajos ajenos al contratado resulta ser lo normal y no lo excepcional como sucede en este caso.

La segunda razón por la que la juez de instancia ha considerado que el cese no es ajustado a derecho es la relativa a que la obra no había finalizado y así lo pone de manifiesto con indudable valor fáctico en el fundamento de derecho quinto último párrafo. Y este hecho no ha resultado combatido en el recurso. La recurrente pretendió introducir elementos fácticos atinentes a esta cuestión como el contenido del correo del investigador principal pero no fue admitido por las razones ya expuestas. De este modo, si la obra no había concluido aun cuando el contrato pudiera ser considerado lícito, es lo cierto que la causa alegada en la comunicación extintiva no se ha resultado acreditada de modo que nada impide que se mantenga la calificación de nulidad del despido pues no acreditada la causa que justifica su cese, la calificación de improcedencia que sería lo habitual en estos casos deviene una calificación de nulidad por razón de la especial situación protegida en la que se encontraba el trabajador despedido.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la USC contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Lugo , en proceso por despido promovido por D. Eduardo frente la recurrente debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida en el sentido de modificar el salario regulador del despido y fijar el mismo en la cuantía de 1.658,77 euros incluido el prorrateo de pagas extras y manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos de la sentencia objeto de recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.