Sentencia Social Nº 5391/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2763/2008 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0012577

mm

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 7 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5391/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fadesa Inmobiliaria, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 23 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 298/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Grupo Geopssa, S.A. y Epifanio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por la mercantil FADESA INMOBILIARIA, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO GEOPSSA, S.A. Y Epifanio en impugnación de la Resolución del INSS que fijo RECARGO POR FALTAS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo absolver a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que D. Epifanio , con DNI NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , vino prestando sus servicios a la empresa GRUPO GEOPSSA, dedicada a la actividad de CONSTRUCCIÓN GENERAL INMUEBLES, siendo su profesión habitual la de ENCOFRADOR Oficial 1º, sufriendo accidente de trabajo en fecha 22-09-04 cuando realizaba las funciones de su trabajo habitual en el centro de trabajo de la empresa FADESA INMOBILIARIA, S.A dedicada a la actividad de CONSTRUCCIÓN y que había subcontratado con la empresa GEOPSSA la realización de trabajos de estructura de la obra destinada a Apartotel ubicada en el Poligono Castellarnau, ambito 2, A-35, de Sabadell folio 17 informe inspección de trabajo; hecho de conformidad por las partes.

SEGUNDO.- Que a consecuencia de dicho accidente sufrió fractura de astrágalo del pié izquierdo y politraumatismos diversos, permaneciendo en situación de IT hasta la fecha en que causó alta.

TERCERO.- Que como consecuencia de la visita de la Inspección de Trabajo en fecha 27-10-2004 al centro de trabajo para determinar las causas del accidente de trabajo de fecha 22-09-2004 sufrido por Epifanio , entrevistándose con Iván en representación del empresario titular GEOPSSA y con Noemi Jefa de la Obra dependiente de la empresa FADESA y diversas comparecencias en la Inspección de la representación empresarial de GEOPSSA, Coordinadora de Seguridad y Salud de la empresa FADESA y miembros del Servicio de Prevención Propio y entrega de documentación entre otras informe investigado por el Coordinador de seguridad de la obra, nombrado por FADESA; en base a todos las entrevistas y documentos aportados por ambas empresas, por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social se levanto Acta de Infracción número 3376-05 en la que se establecen como hechos:

1.- Que el trabajador accidentado se encontraba en la planta baja del edificio en construcción y se disponía a colocar un puntal desde el suelo de planta a la planta superior. Cuando intentó posicionar el puntal, se dio cuenta que quedaba excesivamente torcido, por lo que procuró una correcta posición de dicho puntal. El que pesaba aproximadamente 20Kg- Se daba la circunstancia de la presencia en la zona en la que debía colocar el puntal, de un hueco de ascensor, con medidas de 2,20m por 1,5m, que había sido tapado con un tablón de madera que medían 4,5cm de grueso, 15cm de ancho instalado en el centro del hueco, sobre el que se habían dispuesto 4 tableros de 2,7 cm de grueso, 50 de ancho y 197 cm de largo. Al decidir el trabajador poner el puntal en el otro lado del hueco tapado descrito, asiendo el puntal, pasó sobre la estructura de tablones, procurando pisar sobre el tablón central. En ese momento, se rompió el tablón, cayendo el trabajador al sótano desde una altura de 4,70 m, extremo que le produjo lesiones.

2. En el momento de producirse el accidente, la zona de encofrado desde la que cayó el trabajador, no disponía de redes horizontales de recogida, plataforma de trabajo o cualquier otra medida de protección colectiva contra riesgo de caída de personas a distinto nivel.

3. El trabajador afectado no utilizaba cinturón o arnés de seguridad cuando se accidentó.

4. No quedo debidamente acreditado que en el plan de seguridad al que se adhirió la empresa GRUPO GEOPSSA, S.A., se registrara el riesgo y medidas preventivas adecuadas para el supuesto del que derivo el accidente.

CUARTO.- Que el Acta de Inspección número 3376-05 aprecia la responsabilidad solidaria de la empresa principal que figura en el encabezamiento del Acta FADESA INMOBILIARIA, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto y por Resolución de fecha 28-11-2005 del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalitat de Catalunya confirmo e impuso sanción de 2.000 Euros propuesta por el acta de Infracción a la empresa GRUPO GEOPSSA y a la empresa FADESA INMOBILIARIA S.A. como responsable solidaria.

QUINTO.- Que entró en fecha 25-07-2005 en el INSS escrito procedente de la Inspección de Trabajo, incoándose expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, una vez hechas las alegaciones por las partes implicadas se dicto Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 17-10-2005, por la que se declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador codemandado el 22-09-04; así mismo, se declaro la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% de todas las prestaciones económicas que se deriven del accidente de Trabajo tanto las ya reconocidas como las que en un futuro pudieran reconocérsele al actor, con cargo a la empresa GRUPO GEOPSA, responsable del accidente y solidariamente la empresa FADESA INMOBILIARIA, S.A.; conforme expediente administrativo.

SEXTO.- Que contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA en la que se impugna la resolución dictada, constando Resolución expresa del INSS de fecha 02-03-2006 desestima la misma; conforme expediente administrativo.

SÉPTIMO.- Que la empresa al folio 46 aporta informe con fotos elaborado en fecha 17-11-2004 dos meses después del accidente, en el que consta ya levantada la segunda planta no habiéndose paralizado la construcción del edificio durante este espacio de tiempo; como indica la propia Inspección en el acta: se personó el 27-10-04 en la obra...la obra esta modificada por la propia dinámica constructiva.

Que consta al folio 23 que la empresa FADESA INMOBILIARIA, S.A. entrega a la empresa GUPO GEOPSA un PLAN DE SEGURIDAD Y SALUD al que se adhiere la empresa contratada, pero no consta que en el mismo ni en el Plan de prevención constara descrito el riesgo del trabajador accidentado ni las medidas a adoptar en ese caso.

OCTAVO.- Que por la empresa actora se solicita se deje sin efecto la Resolución dictada por el INSS por cuanto no ha quedado acreditado que incurriese en falta alguna de medida de seguridad."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimaba la demanda interpuesta por la empresa demandada Fadesa Inmobiliaria S.A. en reclamación contra el recargo de prestaciones impuesto por el Ente Gestor, se interpone por la citada empresa recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191.b) de la LPL solicita la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el noveno, del siguiente tenor literal:

"Fadesa Inmobiliaria, en la fecha del accidente de trabajo, había cumplido con sus obligaciones derivadas de la normativa sobre prevención de riesgos laborales ya que había elaborado el plan de seguridad, tenía conocimiento de que el trabajador accidentado había recibido formación adecuada para el puesto de trabajo de encofrador, que su examen médico lo consideró apto para su trabajo y finalmente que había recibido los equipos EPIS y formación preventiva sobre riesgos laborales."

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

No puede estimarse el motivo alegado por cuanto se trata de una cuestión no suscitada al no achacarse a la empresa la falta de plan de seguridad ni de formación e información al trabajador, que se da por cumplimentada, sino la falta concreta en el punto donde se produjo el accidente de las medidas de seguridad para quien trabaje en altura.

TERCERO.- Al amparo del mismo precepto art. 191 , epígrafe c) recurre la sentencia por infracción del art. 123 de la TRLGSS así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

No procede estimar el motivo alegado por cuanto en el presente caso se dan los requisitos esenciales para la imputación de responsabilidad solidaria entre la empresa principal y la subcontratada. Tal y como expone el Tribunal Supremo en su sentencia de 11-5-05 , cuando razona:

De la exposición anterior se deduce que son dos los puntos o extremos cuyo examen ha de afrontarse necesariamente: a) en primer lugar, si las obras o servicios contratados responden a la propia actividad de la empresa principal o comitente (Unión Fenosa Distribución S.A.); y b) en segundo lugar, si dichas obras y servicios "concretamente la actividad que se estaba realizando cuando se produjo el accidente- se llevaban a cabo en centro de trabajo de esta empresa principal. Tales son las exigencias contenidas en los transcritos preceptos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que pueda examinarse si dicha empresa, ahora recurrente, debe responder solidariamente en los términos establecidos por la sentencia recurrida.

Sentados los anteriores extremos, es claro que el supuesto de hecho examinado está dentro de la previsión del art. 24.3 de la Ley 31/1995 : contratación por la empresa principal (en este caso la demandante y recurrente) de otra empresa para la realización de obras o servicios que corresponden a la propia actividad de aquélla y que se han de realizar en sus propios centros de trabajo.

Prescribe dicho precepto que en tal supuesto la empresa principal deberá vigilar el cumplimiento por los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. No se trata de la exigencia de un control máximo y continuado -que, ciertamente, podría hacer ineficaz esta modalidad productiva-, pero sí de un control efectivo, que no puede afirmarse se haya producido en el presente caso, visto que no consta que la empresa recurrente hubiera realizado inspección alguna de la actividad que la contratista realizaba... ".

No puede asimilarse el asunto resuelto en la sentencia de esta Sala de 27-12-05 , que cita la recurrente como apoyo a su solicitud de declaración de inexistencia de responsabilidad solidaria puesto que se trata de casos sin apenas similitud más que la de tratarse de empresas principal y subcontratada.

Como bien expone en su fundamento cuarto la Magistrada de instancia, la empresa principal no ha vigilado el cumplimiento, por el contratista, de las normas sobre seguridad contenidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( arts. 14 y 17.1 , como obligaciones genéricas), ni las mas específicas del R.D.1627/1997 en el art. 3 y anexo IV parte C apartado 3 b) cuando obliga a revisar periódicamente la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y medios de protección.

De la inalterada relación de hechos probados, en concreto el tercero , aparece una clara infracción de la medida de seguridad antes referenciada por cuanto no se justifica el hecho de que se añada al peso del trabajador el del puntal, que no alcanza los 20 Kgr, como para explicar la rotura del tablón central cuya función era, precisamente, dar mayor solidez a los tablones de cobertura del hueco.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fadesa Inmobiliaria S.A. contra la sentencia dictada el 23/3/07 por el Juzgado de lo Social num. 13 de los de Barcelona en autos nº 298/06 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida . Condenamos a la recurrente a la pérdida del deposito consignado para recurrir y al pago de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.