Sentencia Social Nº 5395/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1585/2006 de 17 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0002427

js

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 17 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5395/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 25.11.2005 dictada en el procedimiento nº 688/2005 y siendo recurrido/a Tesoreria General de la Seguridad Social Girona, Institut Catala de la Salut Girona, Municipal de Serveis S.A. (Musersa) y Jose Ángel . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.09.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25.11.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Municipal de Serveis SA contra Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social, Institut Català de la Salut y Jose Ángel y revocando la resolución administrativa impugnada, condenar a la demandada a acatar el presente pronunciamiento.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- En fecha 12-4-04 el trabajador de la empresa Municipal de Serveis S.A. don Jose Ángel causó IT/EC. Con fecha 29-7-04 el ICS procedió a emitir un alta por incomparecencia que no notificó al INSS hasta el día 10-9-04 y al señor Jose Ángel hasta el día 4-10-04. (No controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 21-2-05 el señor Jose Ángel volvió a causar IT/EC, siendo dado de alta en 11-4-05. ( No controvertido, f.97)

TERCERO.- La empresa Municipal de Serveis S.A. abonó el subsidio de IT al señor Jose Ángel -con la deducción en las cuotas correspondiente-, por todo el periodo 12-4-04 a 20-2-05 -además del 21-2- 05 a 11-4-05-, sin exigir los partes de confirmación de baja de IT. (No controvertido)

CUARTO.- Mediante resolución de 27-6-05 el INSS acordó:

"Comprobadas las deducciones efectuadas por esta empresa en régimen de pago delegado por el subsidio de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, se han advertido las diferencias que a continuación se indican:

Periodo revisado Deducciones Diferencias

n° Afiliación Apellidos y nombre desde hasta TC2 según INSS Euros 17/574457-54 Jose Ángel 04/04 02/05 9.341,40 3.491,40 5.850

Analizadas las alegaciones presentadas en fecha 11-05-05, les comunicamos que las mismas han sido desestimadas en su totalídad, ya que según la legislación que regula la incapacidad temporal en régimen de pago delegado, art. 129 LGSS y OM de 25-11-56 . Ia no remisión de los partes médicos a la entidad responsable del pago dará lugar a que queden en suspenso las deducciones por IT efectuadas por las empresas en los boletines de cotización al no poderse comprobar la procedencia y corrección de las mismas.

Como consecuencia de lo expuesto y de conformidad con el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, este Instituto Nacional de la Seguridad Social declara indebidamente deducidas las diferencias de las cantidades correspondientes al periodo durante el cual el trabajador/a permaneció en situación de incapacídad temporaL las mismas deberán ser reintegradas ante la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social' .

QUINTO.- Contra la resolución anterior la parte actora interpuso reclamación previa 11-8-05. (F.53) .

SEXTO.- La base reguladora de la IT abonada al actor es 40,56 EUR/día. (No controvertido) .

SÉPTIMO.- En el procedimiento de despido 515/05 del Juzgado Social núm.3 de esta ciudad, la empresa Municipal de Serveis S.A. y el trabajador Jose Ángel llegaron al siguiente acuerdo: -

"La empresa reconoce la improcedencia del despido del trabajador efectuado el día 31-5-05 y el trabajador, opta por la no readmisión regulada en la Disposición Adicional 38 del Convenio Colectivo de aplicación. En cuanto al apartado económico, las partes alcanzan el siguiente pacto: Ambas partes se reconocen entre si saldadas y finiquitadas de la relación laboral mantenida hasta el día 31-5 -05, comprometiéndose a nada más que reclamar por ningún otro concepto económico ni indemnizatorio derivado de la misma, y con efectos de la fecha del despido (31-5-05). Consecuentemente la empresa desistirá de la demanda que tiene presentada el día 30-9-05 ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Girona, autos núm. 523/2005 , en reclamación de cantidad, comprometiéndose y obligándose a no reclamar a Don Jose Ángel cantidad alguna por lo abonado al mismo y gastos de seguridad social entre el período 29-7-04 y 2 1-2-05. Y Don Jose Ángel , se compromete a su vez a no reclamar cualquier cantidad que por salarios y/o liquidación de partes proporcionales pudiere adeudársele al 31-5 -05".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a los incombatidos hechos declarados probados, el trabajador siguió percibiendo el subsidio de incapacidad temporal después de ser dada de alta médica por el ICS por incomparecencia el 29/7/2004, que no consta fuera notificado al trabajador hasta el 4/10/2004, a causa de incomparecencia a examen médico, ya que la empresa no solicitó los partes de confirmación en la incapacidad que el trabajador lógicamente no aportaba, y le abonó el subsidio en pago delegado sin aquéllos. El INSS requirió de la empresa el reintegro de 5.850 ? por descuentos indebidos en las cotizaciones a la Seguridad Social, por resolución, que la sentencia de instancia ha revocado por entender que el art. 16.c) de la Orden de 25/11/1965 no es aplicable al ser de rango inferior al RD 575/97 cuyo art. 2.4 califica como infracción administrativa de la Lisos el incumplimiento de la remisión de los partes de confirmación en la incapacidad a las Gestoras, y la no remisión de los partes médicos podrá dar lugar a que el Ministerio de Trabajo, a propuesta de la Gestora, deje en suspenso las correspondientes cotizaciones por IT llevadas a cabo en los boletines de cotización, suspensión que será levantada en el momento en que la empresa proceda al cumplimiento del trámite que genera la suspensión.

SEGUNDO.- Dirige la Entidad Gestora recurrente el único de los motivos de recurso contra la sentencia, a denunciar al amparo del art. 191 c) LPL la infracción del art. 17 de la OM de 25/11/1966 sobre colaboración en la gestión de la Seguridad Social.

Dicho art. dispone que el pago del subsidio se llevará a cabo tan pronto como el trabajador justifique que se encuentra en situación de incapacidad mediante la presentación del correspondiente parte de baja o de confirmación en la incapacidad. Tales partes, conforme al RD 575/97 sobre gestión y control de la prestación de IT, han de ser entregados por el trabajador a la empresa, la cual los remitirá a su vez a la Gestora una vez cumplimentados los apartados que le corresponden (art. 2 ), de forma que la Gestora, ante el parte de baja inicial procederá al reconocimiento de la prestación (art. 17 c ) OM 25/11/66). Conforme al art. 18 de la citada Orden, sobre pago indebido, cuando los empresarios abonen a sus trabajadores la prestación sin que ésta se haya reconocido, o la abonen por importe superior, "el importe de las cantidades indebidamente satisfechas no podrá ser objeto del reintegro que se regula en el art. 20 y el empresario podrá exigir su devolución a los trabajadores afectados, de acuerdo con las disposiciones vigentes en la materia"; por su parte el art. 20 regula el descuento de la prestación en las liquidaciones de cuotas, que en el presente caso se discute.

Por su parte el art. 2.4 del RD 575/97 , como se ha indicado más arriba, establece la posibilidad de que ante el incumplimiento de la comunicación de los partes por la empresa la Gestora solicite del Ministerio y éste acuerde la suspensión de las deducciones en los boletines, que será levantada en el omento en que la empresa reanude el cumplimiento del trámite que genera la suspensión. Incumplimiento que por otro lado está previsto como falta leve en el art. 21.4 Lisos como no facilitar a las entidades correspondientes los datos, certificaciones y declaraciones que estén obligadas a proporcionar o como infracción por falta muy grave si efectúan declaraciones o consignan datos falsos o inexactos en los documentos de cotización que ocasionen deducciones fraudulentas en las cuotas. Como resulta de ambos textos, la aplicación de uno u otro depende de la intencionalidad de la empresa, de efectuar deducciones fraudulentas, o meramente incumplir un trámite documental, que como sanción puede conllevar una multa de hasta 300, 51 ? (art. 40.1 Lisos), siempre, ha de entenderse, en el supuesto de que la falta de remisión exista porque se han entregado a la empresa por el trabajador y ésta a su vez no los remita a la Gestora.

De tales normas, en el presente caso resulta que la actuación de la empresa de seguir abonando durante unos 10 meses, desde el 12/4/2004 hasta el 20/2/2005 sin exigir los partes semanales de confirmación en la incapacidad, tras el alta médica de que fue objeto el trabajador, resultó por una parte un claro fraude por parte de éste, a consecuencia del que al parecer según los hechos probados fue objeto de despido, en el que se pactó en conciliación que la empresa no le reclamaría el importe indebidamente abonado (hecho 7º), y por parte de la empresa provocó un descuento en las cotizaciones, que el INSS reclama como indebidos, y que la sentencia de instancia ha aceptado como correctos.

La OM de 1966 regula el supuesto de no reconocimiento de la prestación por parte del INSS y el abono indebido de la prestación por parte de la empresa, en cuyo caso "el importe de las cantidades indebidamente satisfechas no podrá ser objeto del reintegro que se regula en el art. 20 " y "el empresario podrá exigir su devolución (de la prestación indebidamente satisfecha) a los trabajadores afectados, de acuerdo con las disposiciones vigentes en la materia", es decir, sobre reintegro por abono indebido de prestaciones por parte del trabajador, cuestión que ha sido resuelta entre las partes por la transacción referida. Por lo tanto resta en el presente caso la cuestión del reintegro de las prestaciones por parte de la empresa frente a la Gestora respecto de la prestación, que conforme al art. 20 de la repetida OM no puede ser realizado, sin que a ello obste el que asimismo la falta de remisión de los partes -en los casos en que hubieren existido y no se remitan- pueda ser una falta administrativa, y que la Gestora pueda suspender las deducciones, pues ésta última efectivamente puede evitar el posterior reintegro por haberse suspendido antes la deducción, pero no obsta a que si no se efectúa la suspensión no pueda producirse con posterioridad el reintegro de la prestación indebidamente descontada por la empresa, tal como dispone la norma del art. 20 de la OM repetida. Lo decisivo pues es que se ha seguido produciendo el abono por pago delegado sin la constatación de la subsistencia de la incapacidad temporal, que no persistía porque no existían los partes de confirmación desde la fecha de la expedición del alta médica aunque fuera notificada con posterioridad al trabajador, lo que impedía asimismo la subsistencia del reconocimiento de la prestación por parte del INSS. Por ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia dictada

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social Girona frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 25.11.2005 dictada en el procedimiento nº 688/2005, seguido a instancia de Municipal de Serveis S.A. (Musersa) contra el recurrente, Tesoreria General de la Seguridad Social Girona, Institut Catala de la Salut Girona y Jose Ángel , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y confirmando en consecuencia la resolución dictada en vía administrativa.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.