Sentencia Social Nº 54/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6180/2004 de 31 de Enero de 2005

Encabezamiento

RSU 0006180/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00054/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0006174, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 6180/2004

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Jesús Ángel

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, ALCATEL ESPAÑA SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID de DEMANDA 63/2004

M.R.

Sentencia número: 54/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

JUAN JOSE NAVARRO FAJARDO

En MADRID a treinta y uno de Enero de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6180/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA ALICIA GOMEZ BENITEZ, en nombre y representación de Jesús Ángel y Pedro Enrique , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 26 de MADRID en sus autos número DEMANDA 63/2004, seguidos a instancia de los recurrentes frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA SA, en reclamación por DESEMPLEO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: A Jesús Ángel con fecha de efectos 26.6.2002 le fue reconocida la prestación contributiva de desempleo solicitada, por el período de 26.6.2002 a 25.6.2004, en virtud de 2.190 días cotizados, sobre una base reguladora inicial de 60,23 euros diarios, sin hijos a cargo (autos 63/04).

El actor mostró su desacuerdo con la base reguladora diaria reconocida toda vez que las bases de cotización efectiva de los últimos seis meses de trabajo en la empresa "ALCATEL ESPAÑA, S.A." con las siguientes:

MES-AÑO-DIASBASE DE COTIZACIÓN

Diciembre-20011.974,69 euros

Enero-20022.020,69 euros

Febrero-20021.935,82 euros

Marzo-20021.923,82 euros

Abril-20021.920,84 euros

Mayo-20021.953,63 euros

Total días: 180Total cotizado: 11.711,49 euros.

Dichas bases de cotización son las que constan en el certificado de empresa emitido por la empresa "Alcatel España, S.A.", en la que prestó servicios hasta el día 30.5.2002, fecha en la que se extinguió la relación laboral como consecuencia del ERE nº: 10/02.

Segundo: A Pedro Enrique con fecha de efectos 26.6.2002 le fue reconocida la prestación contributiva de desempleo solicitada, por el período de 26.6.2002 a 25.6.2004, en virtud de 2.190 días cotizados, sobre una base reguladora inicial de 70,11 euros diarios, sin hijo a cargo (autos 68/04).

El actor mostró su desacuerdo con la base reguladora diaria reconocida toda vez que las bases de cotización efectiva de los últimos seis meses de trabajo en la empresa "Alcatel España, S.A.", son las siguientes:

MES-AÑO-DÍASBASE DE COTIZACIÓN

Diciembre-20012.303,22 euros

Enero-20022.268,32 euros

Febrero-20022.301,04 euros

Marzo-20022.251,25 euros

Abril-20022.246,88 euros

Mayo-20022.281,06 euros

Total días: 180Total cotizado: 13.650,77 euros.

Dichas bases de cotización son las que constan en el certificado de empresa emitido por la empresa "Alcatel España, S.A., en la que prestó servicios hasta el día 31.5.2002, fecha en la que se extinguió la relación laboral como consecuencia del ERE nº 10/02.

Tercero: En el certificado de empresa consta que a los actores les quedaban por disfrutar 25 días de vacaciones.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo las demandas interpuestas por Jesús Ángel y Pedro Enrique contra INEM y ALCATEL ESPAÑA, S.A., absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3 de Diciembre de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de enero de 2004 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- 1. La sentencia de instancia desestima la demanda y confirma así la actuación del INEM que había reconocido a la actora la prestación contributiva de desempleo, por el período comprendido entre el 26-06-2002 y el 25-06-2004, en virtud de 2.190 días cotizados, sobre una base reguladora inicial de 60,23 euros diarios, sin hijos a cargo.

2. Frente a la precitada sentencia se alza en suplicación la propia demandante, articulando dos motivos de recurso que, amparados ambos en el artículo 191.c) de la LPL, denuncian, respectivamente, la infracción del art. 4 del RD 625/1985, de 2 de abril, así como el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 7 del Convenio 132 de la OIT (primer motivo), y la vulneración de los artículos 106, 209, 210 y 211 de la LGSS y Disposición Adicional 1ª, apartado 2, de la Orden del Ministerio de Trabajo 192/2002, de 31 de enero (segundo motivo), sosteniendo, en síntesis, que la base reguladora a efectos del desempleo ha de integrar necesariamente la cotización complementaria efectuada por la empresa por las vacaciones no disfrutadas por la trabajadora.

3. El recurso entero no puede prosperar por cuanto al respecto ya tiene declarado esta Sección de Sala en múltiples resoluciones; así, en la sentencia de 28 de junio de 2004 (recurso 3202/04), reiterando la argumentación contenida en la de 24 de mayo del mismo año (recurso 2443/04) y seguida ya, entre otras, por la del día 30 del mismo mes y año (recurso 3371/04) que contiene una referencia explícita, para ratificar la desestimación de la pretensión, al Convenio 132 de la OIT, se decía: aunque el art. 209 LGSS en su apartado 3 reformado por RD-L 5/2002, de 24 de mayo (vigente cuando tuvo lugar la contingencia) determine que "en el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período", ello no conduce más que a que - como señala acertadamente el juzgador de instancia- el período computable (los precitados 180 días) se cuente "hacia atrás desde el día en que se hubiere terminado la vacación no disfrutada y cotizada y no como defiende la parte actora, que computa los 180 días de cotización por prestación efectiva anteriores a la extinción y además pretende incluir las cotizaciones de las vacaciones liquidadas y no cotizadas". Ello ni siquiera puede considerarse contradicho por el posteriormente introducido (por Ley 45/2002, de 12 de diciembre) apartado 4 del art. 210 de la LGSS que refiriéndose al precitado precedente art. 209.3 de la misma norma y al período de vacaciones no disfrutadas que el mismo menciona dice que "se computará como período de cotización a los efectos previstos en el apartado 1 de este artículo....y durante dicho período se considerará al trabajador en situación asimilada al alta, de acuerdo con lo establecido en el art. 125.1 de esta Ley", con lo que se cierra la hasta entonces incompleta regulación de este período y concepto que se añadía por la reforma anterior (RD-L 5/2002, ratificado por la Ley 45/2002) al último período de trabajo efectivamente realizado pero que la primera de estas dos últimas normas no precisaba en qué concepto y que conforme a la segunda se especifica que es una situación asimilada a la de alta, justificando así que el cómputo del período de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se produzca una vez transcurridos los días de vacaciones no disfrutadas y liquidadas por los cuales se cotiza.

El art. 109 de la LGSS nada añade ni quita a la cuestión litigiosa porque, por lo antedicho, ni es posible tener en cuanta la reforma operada por la Ley 53/02, ni en él se hacía una referencia expresa al concepto en litigio que permitiese entender que desvirtuase, de algún modo, la regla especial que sobre la cuantía de la prestación por desempleo establece el meritado art. 211 de la LGSS, de manera que si únicamente establecía en su apartado 1 que "las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año", tendría, en primer lugar -y siquiera sea teóricamente por lo que a continuación se dirá- que practicarse esa concreta prorrata y no imputarse al último mes (como procede tras la reforma operada por el art. 40 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre) ni a los últimos 180 días, y, en segundo lugar y sobre todo, no cabría finalmente tenerla en cuenta a los efectos litigiosos por lo precedentemente razonado.

En estos términos, en fin, cabe interpretar la Disposición adicional primera de la Orden TAS/192/2002, de 31 de enero, que establece el prorrateo de la "retribución" de las vacaciones no disfrutadas dividiendo su importe "por el número de días o meses transcurridos desde el disfrute de las últimas vacaciones", lo que no supone que incrementen las bases de cotización dando como resultado una base reguladora superior, como pretende la actora, sino que tales días, con la cantidad resultante de dicha operación como base de cotización de los mismos (respetando siempre el tope normativo), se añadirán después de los últimos días de ocupación efectiva para así conformar un nuevo período de ciento ochenta días, que es el que ha de tenerse en cuenta a los efectos prestacionales conforme al art. 211.1 de la LGSS, lo que supone, en conclusión, como se decía, que el recurso no puede prosperar. En su virtud, pues, y con remision a cuanto de más se expresa en las precitadas sentencias de la Sala,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel y D. Pedro Enrique , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid, de fecha 22 de marzo de 2004, en virtud de demanda formulada por los recurrentes contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ALCATEL ESPAÑA, S.A. en reclamación sobre DESEMPLEO y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000061802004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.