Sentencia Social Nº 54/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 31/2012 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00054/2012

T.S.J ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

NIG:50297 34 4 2012 0100976 402250

RECURSO SUPLICACION 0000031 /2012

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DEMANDA 647/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de ZARAGOZA

Recurrente:CEINSA-CONTRATAS E INGENIERIA SA

Abogado:SERGIO GASCA GOMEZ

Recurrida:Susana

Abogado:FRANCISCO POLO BLASCO

Rollo número 31/2012

Sentencia número 54/2012

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a trece de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 31 de 2.012 (autos núm. 647/2.011), interpuesto por la parte demandada CONTRATAS E INGENIERIA, S.A., (CEINSA), siendo demandante Dª. Susana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Zaragoza, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil once , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Susana contra la empresa Contratas e Ingeniería, S.A., (CEINSA), sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Zaragoza, de fecha 18 de noviembre de 2.011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Dª. Susana contra CONTRATAS E INGENIERIA, S.A. (CEINSA) declaro improcedente el despido efectuado en la persona del actor y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión del trabajador o por abonarle una indemnización de 45 días de salario por año de servicio cifrada en 14.307,75 €, opción que deberá la demandada ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en la plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia; y en cualquier caso, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón de 63,59 €/día'.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

'1º.-Que la actora prestó servicios en la empresa demandada, desde el 20 de junio de 2.006, con categoría profesional de oficial 2ª Administrativo y salario de 63,59 euros/día.

2º.-Con fecha 31 de Mayo de 2.011 se le entregó carta de cese, con efectos del mismo día, por presuntas causas económicas, ofertando abonarle la indemnización de 5.615 euros, a razón de 20 días de salario por año trabajado, así como 842,25 euros por la falta de preaviso.

3º.-Que la carta de extinción del contrato obra en autos y se da por reproducida.

4º.-Que el día 14 de Mayo de 2.011 entró en vigor el Convenio Colectivo Provincial de la Construcción en aplicación retroactiva y que para la categoría del actor fija un salario de 63,59 euros (23.209,38/365).

5º.-Que obra informe de la Inspección de Trabajo, que se da por reproducido.

6º.-Que, tal y como se desprende del informe de la Inspección, ha quedado acreditado de la prueba documental de la demandada, se han producido 14 extinciones, incluida la actora, objetivas, seis por finalización contrato temporal y una por finalización contrato de relevo.

7º.-Que la actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ) pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación del ordinal 1º para añadir al mismo que la prestación de servicios de la actora para la demandada data de la fecha que allí se indica (20 de junio de 2006) 'por conversión de contrato temporal, siendo de aplicación la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 de 9 de julio '.

Esta última afirmación envuelve en realidad una conclusión o valoración jurídica, cuya ubicación en la sentencia no es su resultancia fáctica, limitada a constatar hechos. En cuanto a la primitiva contratación temporal, posteriormente transformada en indefinida, el motivo se remite al documento nº 7 aportado en el acto del juicio por la parte (folios 798 y 799), el cual consiste en la comunicación, conforme a modelo oficial, de tal conversión, en la que se hace constar efectivamente aquella remisión. Arguye la parte demandante al impugnar el recurso que esta pretendida modificación debería verse neutralizada en su eficacia por la fraudulencia del contrato temporal transformado (que no figura en los autos) y por la existencia de otro contrato en prácticas entre las partes, del que tampoco existe constancia en los autos.

Por lo dicho, la modificación se admite en el sentido de haber pactado las partes esa modificación y en los mencionados términos, sin posibilidad de prejuzgar la eficacia jurídica del pacto, lo cual, además, resulta innecesario por los motivos de orden procesal que luego se expondrán.

SEGUNDO.-Por la misma vía procesal se solicita la sustitución en el ordinal 1º de la mención al salario diario de la demandante (63,59 €) por otro texto, según el cual 'la trabajadora percibió en el año anterior al despido una remuneración de 20.504, 73 €, lo que hace un salario diario de 65,17 euros'.

La sentencia no contiene en este apartado error alguno que sea preciso rectificar, porque se limita a consignar el salario regulador de las consecuencias del despido de la demandante conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo en vigor al tiempo de producirse aquél. Otra cosa es que durante el ejercicio anual anterior la demandante fuera retribuida con el importe total que menciona el motivo revisorio, lo que podrá tener consecuencias jurídicas, pero no en este proceso por despido, en el que, como razonaba la sentencia de esta Sala de 29.6.2007 (r. 574/2007 ), el salario a tener en cuenta es el efectivamente percibido al tiempo del cese, salvo que no se ajuste al que legalmente corresponda, siendo éste superior.

Así lo dice también la sentencia del Tribunal Supremo de 27.3.2000 (r. 2063/1999 ), con criterio reiterado en otras posteriores como las de 19.10.2007 (r.4128/2006 ) o 12.7.2006 (r. 2048/2005 ): 'La sentencia recurrida admite que, en el pleito de despido, puede el trabajador alegar y probar que el salario a que legalmente tiene derecho, a efectos de la decisión condenatoria que adopte el juez social, es mayor al que figura en nóminas y documentos de seguridad social. Con lo que, en definitiva, se aplica doctrina según la cual el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación (sentencias de 25 febrero 1993y8 junio 1998)'.

TERCERO.-Denuncia el recurso, con base en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues estima que ha existido en la consignación de la indemnización por el despido objetivo de la demandante error excusable respecto del importe depositado, por lo que debe mantenerse la procedencia de dicha decisión sin perjuicio del deber de abonar la diferencia resultante.

Exponen las sentencias de esta Sala de 30.12.2008 (r. 984/2008 ) y 30.3.2009 (r. 196/2009 ) que el criterio acerca de lo que debe entenderse por 'discrepancia razonable o error excusable' de la empresa en la cuantificación de la indemnización que debe ser ofrecida no es cuestión pacífica, y la sentencia del Tribunal Supremo de 16.5.2008 (r. 523/2007 ), referida al supuesto previsto en el art. 56.2 ET pero con criterio aplicable también al despido objetivo, señala: «De conformidad con la ya consolidada doctrina deesta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en numerosas sentencias como las de 24-4-2000 (r. 308/99),19-6-2003 (r. 3673/02) y la propiasentencia de contraste (26-1-06), en la aplicación delart. 56.2 ETdebe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí'». Sigue diciendo la sentencia citada que «los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', señalando entre los indicios de error excusable la 'dificultad jurídica' de la liquidación de la indemnización básica de despido practicada».

Para la sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.2007 (r. 3794/2006 ) «la justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señaladoesta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, STS 19.6.2003ySTS 7.2.2006, con cita de precedentes). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección».

Y la de 24.4.2000 (r. 308/1999) entiende que «una interpretación excesivamente rigorista y cerrada delartículo 56.2 del ET, en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones, particularmente cuando al trabajador no le pareciera oportuno zanjar la controversia en vía conciliatoria, para lo que bastaría su desacuerdo con el salario que sirve de módulo a la consignación. El criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el ET hace derivar del ofrecimiento y la consignación».

Sin embargo, en el caso ahora enjuiciado, la diferencia entre la cantidad consignada por la empresa por la indemnización y la procedente, de cuantía superior, no deriva de un error de cálculo o aritmético, ni de una controversia con el trabajador sobre sus partidas de cálculo, por lo demás simples. Se trata de la falta de observancia por la empresa, en su ofrecimiento de 31.5.2011, del Convenio Colectivo aplicable, ya publicado y vigente, dentro de cuyo ámbito material y personal se incardina sin discusión posible la relación extinguida.

Desde la perspectiva que proporciona el artículo 6.1 del Código Civil , el proceder de la empresa no es excusable cuando, además, y como se aduce en el escrito de impugnación del recurso, ya en la conciliación preprocesal estaba advertida de la deficiencia.

CUARTO.-El siguiente motivo de censura jurídica denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26.1.2006 (rcud. 3813/2004 ) cuando se refiere al salario computable para la indemnización de despido en estos términos: «la aludida doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido es la contenida en lasentencia de 17 de julio de 1990, reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas,STS 30-5-2003, rec. 2754/2002,27-9-2004, rec. 4911/2003ySTS 11-5-2005, rec. 5737/2003). De acuerdo con la primera de las sentencias citadas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' (STS 27-9-2004)».

El anterior criterio no es básicamente distinto del que ya se ha expuesto antes el fundamento jurídico segundo y, en cualquier caso, en nada se opone a la decisión adoptada en la instancia. Es, además, difícilmente compatible con la tesis que el propio recurso postula, pues en éste la regulación hace total abstracción de las retribuciones percibidas por la actora a lo largo de todo el año 2011 y tampoco se han justificados oscilaciones retributivas que llevaran a aquella solución especial de promediar los ingresos.

El motivo, en consecuencia, se rechaza.

QUINTO.-Por último, atribuye el recuso a la sentencia recurrida la infracción de la disposición adicional 1ª.4 de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. Se aduce que puesto que la relación laboral entre las partes estaba sujeta a la previsión de tal norma, que fija en treinta y tres días de salario por año de servicio el módulo indemnizatorio en caso de despido objetivo improcedente como el de autos.

Semejante planteamiento envuelve una cuestión nueva que según tiene declarado el Tribunal Supremo reiteradas veces --así, las sentencias de 15.6.1999 (r. 3246/1998 ), 26.9.2001 (r. 4847/2000 ), 11.2.2003 (r. 1567/2002 ), 26.11.2003 (r. 1230/2003 ), 31.1.2004 (r. 243/2003 ) y 2.4.2004 (r. 4209/2002 )-- atenta a las garantías de las partes y está vedada en este recurso de naturaleza extraordinaria, donde al principio 'iura novit curia' no puede otorgársele la misma extensión que en la instancia so pena de desvirtuar su esencia.

Explica la sentencia citada de 26.9.2001 que «las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas enla sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicabanuestra sentencia de 17-12-91, r. 456/91, toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal'. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia».

Hasta el presente trámite del recurso, la parte ahora recurrente no ha hecho referencia alguna en el presente procedimiento a la posible reducción del módulo indemnizatorio por la razón que expresa en su escrito de interposición. El tema en ningún momento se planteó en el juicio, cuando era perfectamente posible su articulación dentro de las defensas y motivos de oposición a la pretensión ejercitada con la demanda. En consecuencia, su formulación ahora ante la Sala resulta extemporánea y no puede ser atendida.

SEXTO.-Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), pudiendo esta Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución, los honorarios del o los letrados impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 3.6.1998 (r. súplica 2244/1994 ), 21.1.2000 (r. súplica 2142/1997 ), 22.3.2002 (r. súplica 76/2001 ), 23.10.2002 (r. súplica 4788/2000 ), 25.4.2007 (r. súplica 25/2003 ), 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004 ) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007 , entre otros).Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir (artículo 202.4) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 227.3), así como la de la consignación realizada por la parte recurrente, dándose a la misma su legal destino (artículo 202.1).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 31 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas, incluyendo los honorarios del abogado de la parte impugnante del recurso de suplicación en la cantidad de 600 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir, que se ingresará en el Tesoro Público; dándose a la consignación realizada su legal destino.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.