Sentencia Social Nº 54/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3230/2011 de 23 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003230/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00054/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 54

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los recursos de suplicación nº 3230/11-5ª, interpuestos por D. Juan María representado por el Letrado D. José Félix García Martín y por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Letrado D. Fernando Bazán López contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, en autos núm. 1473/10, siendo recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Juan María contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 08.02.1999, con la categoría laboral de Técnico de nivel 1 y percibiendo un salario bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias de 17.447,11 euros mensuales.

SEGUNDO.-La carta de despido disciplinario fue notificada al trabajador en fecha 29 de octubre de 2010 con efectos de ese día, se da íntegramente por reproducida (folios: 5, 6 y 7 de la demanda), alegando como causas entre otras: 'Varios incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones laborales consistentes en trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, deslealtad en las gestiones encomendadas e infracción de las normas de la empresa, que vienen tipificados en los arts. 54.2 del estatuto de los Trabajadores y artículos 53.1, 2 y 6 y 54 del vigente convenio de banca' en base a una serie de hechos acaecidos en el año 2008.

TERCERO.-El demandado tenía como funciones hasta el año 2008 la compra, gestión y venta de activos inmobiliarios.

CUARTO.-El día 13 de mayo de 2008 mediante requerimiento notarial efectuado por DISCOLAGAR, SL (compañía 100% de LAGARTIJO, SL) al responsable jerárquico del actor, D. Diego , se le requirió a la empresa del grupo BBVA, ANIDA DESARROLLOS INMOBILIARIOS, SA (en adelante ANIDA) al pago de una cuantía de 810.366,72 euros (698.592,00 más el IVA).

QUINTO.-El concepto por el que se reclama la citada cuantía es como contraprestación por la prestación de servicios profesionales consistentes en el estudio y asesoramiento comercial sobre la operación de venta de las fincas NUM000 , NUM001 y NUM002 resultantes del proyecto de reparación de la UE-1 del sector SEEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado (ENTRENUCLEOS) en el término municipal de Dos Hermanas (Sevilla), localización de entidades interesadas en la adquisición, interlocución y negociación, que se fija en el 1,5% del importe de la venta. Dicha compraventa no llegó nunca a perfeccionarse.

SEXTO.-El demandante informó a su jefe de la inexistencia de contrato de comisión ni de compromiso de pago escrito, dando traslado para su conocimiento a la Asesoría jurídica de ANIDA.

SÉPTIMO.-La parte demandada después de una investigación interna desestima la petición de DISCOLOGAR, ya que no existía prueba alguna del compromiso de pago.

OCTAVO.-En fecha 18 de julio y 18 de octubre de 2008 se recibieron dos burofaxes dirigidos a D. Diego y al actor, reclamando nuevamente el pago de la comisión, siendo informada nuevamente la Asesoría jurídica que llegó a entrevistarse personalmente con el reclamante, pero que no contestó por escrito, pese a la recomendación del Sr. Marino .

NOVENO.-La comisión solo se podía cobrar si la compraventa se perfeccionaba lo que nunca ocurrió.

DÉCIMO.-Con fecha 27 de septiembre de 2010 se recibió en la empresa notificación del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid de la demandada de Juicio ordinario nº 1788/2010 interpuesta por DISCOLAGAR, SL contra ANIDA, por la que se le reclama una cuantía de 810.366,72 euros.

UNDÉCIMO.-El demandante no firmó ningún documento de compromiso de pago de la cantidad reclamada, únicamente existe una copia de un email del actor de fecha 29 de octubre de 2008 enviando a las 10:23 de Dña. Fermina , Directora de la sucursal de BBVA de Castellana, 108 en Madrid, con copia a la sociedad LAGARTIJO, SL (sociedad que ostenta el 100% de las participaciones de DISCOLA GAR, cuyo contenido es el siguiente:

'Muy señores nuestros:

Por la presente les confirmamos nuestra intención de formalizar, en las próximas fechas acuerdo de prestación de servicios con la mercantil DISCOLAGAR, SL, por un importe aproximado de 600.000 euros (más 16& IVA).

El primer devengo del mismo se produciría de manera inmediata por un importe total aproximado de 194.674 euros. Sirva este documento como reconocimiento de nuestro compromiso.

Atentamente, Juan María '.

DOUDÉCIMO.-La demandada tuvo conocimiento del anterior email cuando recibió la demanda.

DÉCIMO TERCERO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores en el año anterior a producirse el despido.

DÉCIMO CUARTO.-El convenio colectivo aplicable es el Convenio colectivo de banca (folios 463 a 490 del ramo de prueba de la demandada).

DÉCIMO QUINTO.-El procedimiento seguido para formalizar un compromiso de pago en el Banco exige la aceptación por el comité de Dirección que se reúne semanalmente, autorizando las ventas y las comisiones. En la venta de las parcelas de Dos Hermanas no se trató en el Comité ninguna comisión, en el caso de haber sido aceptada constaría en el proyecto, suscribiendo un contrato a tal efecto.

DÉCIMO SEXTO.-Se ha celebrado acto de conciliación el 9.12.10 se dio por intentado y sin avenencia'.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la excepción de prescripción y estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan María contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora de fecha de 29.10.2010, condenando a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 307.505,14 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente sentencia, a razón de 581,57 euros diarios'.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por D. Juan María y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., siendo impugnados por ambas partes. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara el despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se interponen dos recursos de suplicaron ante esta Sala, uno por la representación letrada de la parte actora y otro por la representación letrada de la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (en lo sucesivo BBVA).

Entrando en el estudio del recurso formulado por la actora, en el mismo se solicita en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del hecho probado duodécimo, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Duodécimo: 'La empresa conocía el contenido del citado e-mail, dado que varias directoras de sucursal, entre otras personas, se dirigieron al actor por cuestiones relacionadas con las negociaciones que se estaban llevando a cabo, respecto a la posibilidad o no de acordar unas comisiones por intermediación'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión solicitada, dirigida a demostrar que el actor jamás ocultó nada y que varias personas del BBVA conocían la existencia de esas negociaciones, no puede tener favorable acogida, dado que la redacción propuesta no se desprende de los documentos en que se apoya, siendo irrelevante que el e-mail del actor, a los efectos que aquí interesan, fuera enviado a la Directora de una Sucursal, lo que no nos indica que la empresa (en los Órganos Generales de Dirección) tuviera conocimiento del asunto. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

SEGUNDO.-En el apartado destinado a los errores in iudicando, al amparo del art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción, por aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en el art . 60.2 ET en relación con el art. 9.3 CE y jurisprudencia dictada al efecto.

En su alegato la recurrente expone que, la empresa basa el despido del actor, en que el mismo en las fechas en que se recibieron unos burofax reclamando una hipotética comisión, recibidos en fechas 13 de mayo, 18 de julio y 18 de octubre de 2008, negó la existencia de compromiso con el reclamante, lo que, según la demandada, era mentira.

Manifiesta que si la empresa data los hipotéticos incumplimientos en las citadas fechas, el último en el e-mail de fecha 28 de octubre de 2008, -pero alegando que ha tenido conocimiento del mismo, por la presentación de la demanda civil, lo cual tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2010-, las faltas alegadas habrían prescrito.

Alega que no se ha aplicado correctamente en la resolución recurrida el art. 60.2 ET , al considerar, en la instancia, que las faltas de carácter muy grave imputadas al actor no están prescritas, discrepando con ello y entendiendo que dichas faltas teniendo en cuenta que eran conocidas por la empresa demandada BBVA han de ser declaradas prescritas.

La doctrina del Tribunal Supremo respecto de la prescripción es clara, encontrándonos ante una infracción, de la que la empresa no tuvo conocimiento real hasta que se recibe el 27 de septiembre de 2010, notificación, 'con fecha 27 de septiembre de 2010 se recibió en la empresa notificación del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid de la demandada de Juicio ordinario nº 1788/2010 interpuesta por DISCOLAGAR, SL contra ANIDA, por la que se le reclama una cuantía de 810.366,72 euros', lo cual queda recogido en el ordinal duodécimo.

Habiendo quedado acreditadas, las imputaciones contenidas en la carta de despido, hechos no discutidos por el demandante, la prescripción alegada, ha de decaer.

En este sentido ha de reseñarse la sentencia dictada por esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2008 , cuando dice: 'La sentencia del TS de 11-10-05 , con cita de numerosa jurisprudencia, ha recordado los siguientes criterios: '1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ). A la vista de esta jurisprudencia resulta claro que en el caso de autos el cómputo del plazo prescriptivo de las faltas cometidas por el actor, se ha de iniciar a partir del 27-septiembre 2010, fecha en que se recibe la notificación de la demanda interpuesta lo que significa que cuando se produjo el despido del demandante no había transcurrido ninguno de los plazos que, para las faltas muy graves, fija el art. 60-2 del ET '

También es conveniente la cita de la sentencia del TS de 15-7-03 , que declara lo siguiente: '2. La cuestión litigiosa a resolver se concreta en determinar, en consecuencia el "dies a quo" de la prescripción de los seis meses que se recoge en el art. 60.2 ET para las faltas muy graves en un supuesto, como el aquí planteado, en el que el demandante tenía la condición de Jefe de producto con facultades para ocultar las posibles faltas laborales producidas dentro de su ámbito de dirección; y más en concreto si aquellos seis meses deben computarse a partir del día en que el interesado fue trasladado y por lo tanto ya no le era posible seguir ocultándolas o a partir del día en que la empresa hizo una auditoría con posterioridad a la efectividad de aquel traslado. No se trata, por otra parte, de un supuesto de interrupción de la prescripción sino de señalar la fecha de nacimiento de la misma.

3. Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido».

Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho deforma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986 , 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11- 984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21- 11-1989 8), 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» - STS 25-6-1990 -, más en concreto «desde que cesó la ocultación» -TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7- 1997 (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 (Rec.- 500/90 ), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91 ), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal'.

TERCERO.-La tesis pretendida por la recurrente consiste en atribuir a la empresa demandada el pleno conocimiento de los hechos sancionados desde el 29 de octubre de 2008 cuando se envió el e-mail tantas veces citado, por lo cual en la fecha de notificación del despido 29 de octubre de 2010 habrían transcurrido ambos plazos, el de sesenta días y el de seis meses. Pero esta tesis no pasa de ser una apreciación subjetiva y que no se corresponde con la realidad de lo sucedido, pues no ha de olvidarse que es el 27 de septiembre de 2010 cuando se recibe en la empresa la notificación del Juzgado de una demanda civil en reclamación de 810.366,72€ cuando la empresa tiene conocimiento del repetido e-mail (hecho duodécimo inmodificado).

En consecuencia, aplicando la jurisprudencia reseñada y considerando como dies a quo el 27-09- 2010, no habiendo transcurrido los plazos de prescripción en la fecha de notificación del despido, 29-10-2010, desestimamos el recurso formulado por la parte actora.

CUARTO.-El recurso formulado por la representación letrada de la demandada BBVA solicita en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , se solicita, por la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de dos nuevos ordinales que serían el hecho probado decimotercero, hecho probado decimocuarto así como la modificación del hecho probado noveno proponiendo nueva redacción y redacción alternativa, con el siguiente tenor literal:

Hecho probado decimotercero: 'Ya que Lagartijo S.L. estaba a punto de caer en mora (e iniciarse el procedimiento judicial de ejecución de deuda por parte de la sucursal del Banco del Paseo de la Castellana, 108), el representante legal de Lagartijo S.L., D. Florian , indicó a la directora de la sucursal (Doña Fermina ) que el BBVA (a través de Anida) le debía dinero por la comisión de intermediación en la venta de unos terrenos, y que preguntara al actor. Por ello Fermina pregunta al actor y obtiene esa respuesta por correo electrónico'.

Hecho probado decimocuarto: 'La Compañía comprueba, tras la recepción de la demanda, que con fecha 11 de diciembre de 2008 la Directora de la sucursal de La Buhaira, Doña Juana , también solicitó al actor información sobre los compromisos de pago al propietario y representante legal de DISCOLAGAR S.L. y LAGARTIJO, S.L., Don Florian , con objeto de decidir la concesión de una operación de riesgo. El actor nuevamente con fecha 19 de diciembre de 2008, le confirma las negociaciones y compromiso de pago, concretando que el pago se efectuará en el segundo trimestre de 2009, aunque por error se señala 2T08'.

Hecho probado noveno (nueva redacción): 'El 20 de noviembre de 2007 y el 5 de diciembre de 2007, ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, D. Carlos Rivas García, Anida Desarrollos Inmobiliarios S.L. (BBVA), vendió a Adria Inversiones Inmobiliarias S.L. las fincas NUM000 , NUM001 , y NUM002 resultantes del proyecto de reparcelación de la UE-1 del Sector SEEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado (ENTRENUCLEOS) en el término municipal de Dos Hermanas (Sevilla). Dicha venta tenía como condición, que en caso de impago por parte del comprador, de algunos de los plazos marcados, la propiedad de las fincas volvería al Banco que además retendría los pagos sí realizados, lo que así ocurrió'.

Reiterando lo anteriormente expuesto respecto a los requisitos que exige la jurisprudencia para la revisión fáctica, la adición del hecho decimotercero no prospera pues nada añade a lo recogido en el relato fáctico. La misma respuesta negativa ha de darse a la adición del hecho probado decimocuarto, pues nada añade tampoco a lo que consta en el relato de hechos probados. Ha de tener favorable acogida la revisión del ordinal noveno pues así se desprende de los documentos en que se apoya (folios 37 a 119 de los autos), que determinan que la operación de venta se perfeccionó mediante el oportuno contrato de compraventa ante Notario entre el BBVA (Anida Desarrollos Inmobiliarios S.L.) y la entidad compradora Andria Inversiones Inmobiliarias S.L. La única particularidad de la referida compraventa era que en caso de impago por parte del comprador de alguno de los plazos marcados, la propiedad de las fincas volvería al Banco, que además retendría los pagos realizados hasta el momento, lo que así ocurrió (folios 59 y 60 de loa autos), lo que supuso que la citada compraventa no llegase a confirmarse. El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

QUINTO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 54.2 d ) y 55.4 ET así como la jurisprudencia dictada al efecto.

La recurrente alega que, el contenido de esos correos electrónicos y la fecha en que fueron enviados, esto es, 29 de octubre de 2008, y 11 de diciembre de 2008, evidencia y pone de manifiesto, de manera rotunda y concluyente, que el actor unilateralmente, tuvo conversaciones y reuniones con dicha mercantil pudiendo alcanzar el acuerdo de prestación de servicios de intermediación con DISCOLAGAR S.L. y comprometiendo a la Entidad ANIDA al pago de la contraprestación reclamada sin tener autorización para ello habiendo ocultado de manera dolosa su existencia, tanto a su jefe superior D. Diego , como al resto de sus compañeros, colaboradores y los responsables últimos de ANIDA y de la Empresa.

El perjuicio claro que la actuación del actor ha causado al Banco es que se enfrenta a un posible pago de 810.366,72 € (698.592,00 € más el IVA) por la demanda presentada por DISCOLAGAR S.L., ante el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, en el procedimiento ordinario 1788/2010.

Añade que de esta manera resultan acreditadas las imputaciones que se realizaron en la carta de despido transgresión de la buena fe contractual y deslealtad en las gestiones encomendadas ya que el Banco no supo, hasta la recepción de la demanda en Septiembre de 2010, que existía un posible compromiso de pago. Todo ello teniendo en cuenta que el actor era un Directivo con confianza absoluta por parte del Banco, negó la existencia de ese 'supuesto' compromiso en reiteradas ocasiones, pero por otro lado, afirmó la existencia del compromiso por escrito días después de su negativa con absoluto desconocimiento por parte de sus superiores jerárquicos y responsables de la asesoría jurídica a los que había negado la existencia de dicho compromiso anteriormente.

Igualmente así se acredita la imputación realizada en la carta de despido relativa a la infracción de las normas de la empresa ya que comprometió a la Compañía al pago de una comisión sin tener autorización para ello, se saltó todos los procedimientos establecidos en este caso y ocultó de forma dolosa su posible existencia.

Concluye la recurrente que todos los hechos relatados ponen de manifiesto que el actor, ha transgredido la buena fe contractual, ya que mintió a sus superiores jerárquicos respecto a la existencia de un compromiso de pago con Lagartijo S.L., confundió e hizo percibir de forma errónea a las directoras de sucursal del banco, el nivel de solvencia de Lagartijo S.L, al afirmar la existencia de un compromiso que luego niega y ocultó tales acciones a sus superiores jerárquicos por lo que tales hechos suponen una clara transgresión de la buena fe contractual, siendo justa causa de despido.

En cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que el artículo 54.2 d) del propio Estatuto de los Trabajadores , señala asimismo como causa justa de despido, ha puesto también de manifiesto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con carácter general, en Sentencias, entre otras de 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es el que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el art. 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador. Buena fe que así consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ; en la materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), pues la confianza no admite graduaciones.

La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( STS de 30 octubre 1989 ).

De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ). En el ámbito dela actividad bancaria y mercantil, la especial naturaleza de las atribuciones de los trabajadores y las relaciones con la dirección empresarial, exige una valoración especial, llegando a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia, que recogen los arts. 5 y 20.2 del ET en relación con el art. 1104 del C. Civil , de forma tal que si dichas reglas se omiten o quebrantan por los trabajadores, ha de tenérseles por incursos en el ilícito laboral para el que el legislador faculta al empresario a sancionar con el despido, no pudiéndose admitir en tal apreciación la teoría gradualista ya que el quebranto de la buena fe no admite gradación, o se quebranta o no se quebranta. ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 2158/2004 Cataluña (Sala de lo Social , Sección 1), de 12 marzo Recurso de Suplicación núm. 352/2003 ).

Concluyendo, los hechos ilícitos imputados al actor en la carta de despido, y acreditados en los términos recogidos en la sentencia examinada, son constitutivos de una falta laboral muy grave y acreedores del despido, por cuanto reflejan una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, que perjudican claramente el buen funcionamiento del servicio ofrecido por la entidad empleadora y su actuación es justificativa de la procedencia del despido.

Consecuencia de lo expuesto el recurso debe estimarse, revocando la sentencia de instancia y declarando el despido como procedente, y con desestimación de la demanda absolver a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas - art. 233 LPL -.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2011 . Sin costas.

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2011 , revocamos la sentencia de instancia y declaramos el despido como procedente, y con desestimación de la demanda absolvemos a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Sin costas, con la devolución del depósito efectuado para recurrir y la cancelación, en su caso, de los avales constituidos ó devolución de las consignaciones, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE LA DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala y expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de suplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.