Sentencia Social Nº 54/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4287/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SR. GAMERO LÓPEZ-PELÁEZ// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001998

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004287 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000485 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Carlos Jesús

Abogado/a:ALBERTO FREIJEIRO OTERO

Procurador/a:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

Recurrido/s:EMPRESA SUSANA FERNÁNDEZ GARCÍA

Abogado/a:ALEJANDRO SALVADO MONTOIRO

Procurador/a:MARÍA YOLANDA ÁLVAREZ CASTRO

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

MARÍA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a doce de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004287/2012, formalizado por el letrado don Alberto Freijeiro Otero en nombre y representación de D. Carlos Jesús , y por el letrado don Alejandro Salvado Montoiro, en nombre y representación de la empresa SUSANA FERNÁNDEZ GARCÍA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000485/2011, seguidos a instancia de D. Carlos Jesús frente a la empresa SUSANA FERNÁNDEZ GARCÍA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Jesús presentó demanda contra la empresa SUSANA FERNÁNDEZ GARCÍA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Carlos Jesús viene prestando servicios para la entidad demandada, con carácter indefinido, desde el día 05/02/2010, con la categoría profesional de AYUDANTE DE CAMARERO y una jornada laboral de 21 horas semanales y debiendo percibir un salario de 661,97 euros, incluida la prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- Con fecha de 14/07/2011, la demandada notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 30/06/2011, por los motivos que consta en la carta de despido que obra unida a las actuaciones como documento número uno del ramo de prueba de la actora y cuyo contenido se da por reproducido en este momento.- TERCERO.- Con fecha de 01/07/2011, la actora comunicó a la Agencia Tributaria el cese de la actividad.- CUARTO.- En el año 2010, la demandada declaró, por sus actividades económicas, unas pérdidas de 9.960,87 euros. Durante el primer trimestre del año 2011 declaró unas pérdidas de 3.150,67 euros y en el segundo trimestre del año 2011 declaró unas pérdidas de 6.870,84 euros.- QUINTO.- Al trabajador le resulta de aplicación el Convenio del sector de hostelería.- SEXTO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, este finalizó con el resultado de 'intentada sen efecto'.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús frente a Dª. Ana , DECLARO procedente la decisión de la demandada de extinguir el contrato de trabajo del actor por causas objetivas, con efectos a fecha de 30/06/2011, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes al periodo de preaviso y al pago de la indemnización en la cuantía correcta, teniendo en cuenta que el salario se ha fijado en la cantidad de 661,97 euros mensuales (21,76 euros).'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes formalizándolo posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 4 de septiembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda interpuesta por el actor sobre despido, recurren en suplicación ambas partes demandante y demandada, solicitando, el primero con amparo procesal en el art. 191.b de la LPL revisión de hechos probados, en concreto la adicción de un nuevo párrafo al hecho segundo de prueba en el que se haga constar el siguiente tenor 'No fue puesta indemnización alguna a disposición del actor'.

La revisión no se admite, ya que, si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios demostrativos necesidad de conjeturas de un error en la valoración de la prueba, la revisión negativa no es posible. Salvo que se demuestre el carácter ficticio del hecho declarado probado, lo que no es el caso al existir base alegatoria y probatoria del hecho probado cuya eliminación se ha solicitado, en cuanto si se admite el control en la declaración de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica al extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia; sin que se acredite, por otra parte, la manifestación al respecto que efectúa la recurrente en cuanto a que en ningún momento habla de que ni se hubiera puesto a disposición del actor la indemnización y que se condena en el fallo al abono de la indemnización, puesto que la condena en cuanto a la indemnización va dirigida a la indemnización correcta después de haberse debatido en el cato del juicio el salario que debería percibir el demandante de conformidad con la jornada realizada, máxime como acontece en el caso que nos ocupa en que el documento en el que se ampara la recurrente obrante a la causa al folio 27, consistente en el interrogatorio de la demandada en el acto del juicio, carece de idoneidad a los efectos revisorios, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b de la LPL , solo tiene tal condición la prueba documental y pericial.

SEGUNDO.-Asimismo formula recurso de suplicación la empresa de mandada solicitando revisión de hechos probados, en concreto del hecho primero a fin de que se sustituya por el siguiente tenor 'El actor viene prestando servicios para la demandada, con carácter indefinido desde el día 5 de febrero de 2010, con la categoría profesional de 'ayudante de camarero' y una jornada laboral de 16 horas semanales, debiendo de percibir un salario de 504,26 Euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras'; revisión inacogible por cuanto que se basa en la declaración de un testigo en el acto del juicio, el cual carece de valor revisorio de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b de la LJS, revisión fáctica que solo puede ampararse, como ya ha quedado expuesto, en las pruebas documentales o periciales practicadas.

TERCERO.-En sede jurídica, y con amparo procesal en el art. 193.c de la LJS, denuncia la empresa demandada infracción de la jurisprudencia en materia de prueba sobre la acreditación de horas extras, entre otras la STS de 1 de junio de 1993 , que exige la necesidad de acreditar el número de horas extras, prueba que incumbe a quien invoca su realización, al considerar que el actor no acreditó la realización de la jornada laboral que se dice en la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con la prueba testifical en la que se ampara la resolución impugnada.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, por cuanto que permaneciendo inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia ha de permanecer incólume las consecuencias que del mismo se derivan y en concreto al no accederse a la revisión del hecho de prueba primero, al fundamentarse la revisión fáctica en la prueba testifical practicada, inhábil a los efectos revisorios, queda inalterado el hecho de que nos encontramos ante una jornada habitual extraordinaria en los términos expuestos en la sentencia de instancia; infracción jurídica que asimismo ha de ser desestimada dada la única sentencia en la que se ampara el recurrente y denuncia como infringida, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil sólo constituye jurisprudencia la que de forma reiterada establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

CUARTO.-En sede jurídica y con amparo procesal en el art. 191.c de la LJS, denuncia la demandante recurrente infracción de los arts. 53 , 55 y 56 del ET , en relación con el art. 122.3 de la LJS. Sostiene el recurrente que la empresa notifica al actor su cese por causa económicas, sin que medie puesta a disposición de indemnización alguna y sin mención alguna de imposibilidad de puesta disposición y además consignando como indemnización aquella que no corresponde, vista la jornada real realizada por el actor y el salario que la misma corresponde, por lo que la decisión empresarial deviene improcedente.

Así las cosas, el art. 53.4 del ET en la redacción dada por el artículo 2.5 del Real Decreto 10/2010, de 16 de Junio , norma cronológicamente en vigor a la fecha de la extinción analizada, establece que 'el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta'. Para precisar cuando un error puede o no calificarse de excusable la jurisprudencia, por todas las Sentencias de 11 ó 24 de Octubre de 2006 , viene proclamando que 'B) 'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada... ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha de atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -relativa al art. 53.1.b ET )'. C) 'También es orientativa - media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que 'congela' los salarios de trámite [ art. 56.2 ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por 'error excusable' y la consignación insuficiente por negligencia o 'error inexcusable', pues una interpretación 'excesivamente rigorista y cerrada' del precepto, 'en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones', de forma que el 'criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto', y 'cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación' ( STS 24/04/00 y 19/06/03 ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 , 11/11/98 , 19/06/03 , y 25/05/06 ), y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 ], y la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' [ STS 11/11/98 , SSTS 19/06/03 y 25/05/06 )'.

En el caso que nos ocupa, se observa como el propio recurrente alega en el recurso que consignación se ha efectuado y la sentencia de instancia nada dice acerca a de la no puesta a disposición del actor la indemnización, por lo que ante el inalterado relato fáctico y de los datos que con evidente valor fáctico se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la indemnización ha de entenderse realizada. Ahora bien, como a tal efecto se deprende de la resolución impugnada, y a la vez lo denuncia la recurrente que la consignación de la indemnización no ha sido correcta por cuanto que no se tuvo en cuenta la jornada realmente realizada por el actor; más tal extremo aparece por primera vez analizado en el presente supuesto, y fundamentado en la sentencia de instancia en el sentido de que la jornada del actor era superior a la que correspondía, con la consiguiente revisión en cuanto a los salarios percibidos en el cálculo de la indemnización, sin que conste que anteriormente el trabajador hubiese interpuesto reclamación alguna en relación a un salario superior o distinto del que venía percibiendo, con anterioridad a la demanda por despido razón por la cual la empresa calculó la indemnización en función del salario establecido en aquel momento y que nunca resultó controvertido, y tal extremo lo convierte en un error excusable, a los efectos que ahora nos ocupan; por lo que dicho motivo del recurso ha de ser desestimado.

QUINTO.-Denuncia el demandante recurrente, con idéntico amparo procesal que la carta extintiva no cumple con lo dispuesto en el art. 53.1ª) del ET , pues no se expresa la causa concreta del cese, ni mucho menos siquiera una concreción numérica, del volumen del negocio, pérdidas etc.

Así las cosas, para la solución de la cuestión debatida hay que partir en primer término de los requisitos específicos que deben reunir las cartas de extinción del contrato de trabajo para determinar la concurrencia o no de los mismos.

Desde esta perspectiva, es claro que la carta a la que obliga el ET implica la determinación de la causa en términos específicos, y referidos a la situación empresarial, pues difícilmente puede cumplirse la carga del art. 52.c) ET que expresa que el empresario acreditará la decisión extintiva en causa económicas si las mismas se fijan en términos genéricos, y sin concretarse el supuesto de hecho al que nos referimos. En efecto, no es posible entender que se cumple la determinación de la causa con especificar una mala situación que conduce al cierre del establecimiento, ya que el término causa hay que entenderlo como el término 'hechos' que han de recogerse en la carta de despido no bastando meras generalidades, ya que la especificación del origen que determina la extinción del contrato de trabajo, de acuerdo al art. 52.c) ET , puede determinar la ineficacia del despido, por no ajustarse el supuesto a la causa esgrimida. Así, la amortización de puesto tiene que venir acomodada a la relación que existe con la eventualidad que concurre, sin que pueda disponerse de un método o medio de extinción que no sea ajustado a la realidad del supuesto ( STS 21-7-03 ). Desde otra perspectiva, igualmente, no olvidemos que el conocimiento de las circunstancias específicas que determina la extinción del contrato de trabajo es un derecho que redunda en favor del trabajador, para su defensa posterior, y la determinación de los hechos, que esgrime y determinan la resolución del contrato de trabajo, deben ser perfectamente identificados, de manera que, aunque no sean pormenorizados, sí impliquen que el operario pueda defenderse de los mismos.

En el caso que nos ocupa la carta de despido entregada al actor cumple con las exigencias de forma impuestas por el precepto transcrito y ello partiendo del contenido de la misma en la que alude a dos motivos como fundamento de la decisión del cese del actor en su puesto de trabajo, y ello debido al cese de la actividad por parte del empresario basado en causas tanto organizativas como económicas y de producción, debido a la situación de crisis por la que atraviesa la empresa y que dada su insostenibilidad dio lugar al cierre del establecimiento, al reducirse considerablemente la facturación en el presente año en relación al año 2010, poniendo a su disposición toda la documentación económica, fiscal y contable que pudiera precisar su examen.

En consecuencia la carta no adolece de un contenido impreciso, ni genera dudas sobre las específicas circunstancias, proporcionado al trabajador un conocimiento claro y preciso de los hechos.

SEXTO.-Como último motivo de recurso denuncia el demandante recurrente, infracción por interpretación inadecuada del art. 52.c del ET , como subsidiario al anterior, muestra su disconformidad con la sentencia de instancia en cuanto que tiene en cuenta simplemente una serie de declaraciones fiscales y unos pagos fraccionados del IRPF, se trata pues de declaraciones de parte huérfanas de cualquier documento contable, si quiera una cuenta de pérdidas y ganancias o un simple balance que acredite mínimamente las presuntas dificultades económicas alegadas, siendo que corresponde al demandado la carga de probar tales extremos, cosa que no llevó a cabo, lo que determina el decaimiento de la causa económica alegada.

Así las cosas, la demandada recurrida sustenta la decisión extintiva enjuiciada en el ejercicio de la facultad reconocida en el segundo de dichos preceptos, que autoriza la extinción del contrato de trabajo cuando concurra alguna de las causas previstas en el primero y siempre que afecte a un número de trabajadores inferior al establecido en el mismo, invocando razones organizativas o productivas. Las causas contempladas en el preciado artículo 51.1, en la puntual redacción introducida por el precepto 2 del Real Decreto 10/2010, de 16 de Junio , pueden ser encasilladas en dos grupos: Por un lado las económicas, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, que no catalogándose de permanente posibilita su extensión a situaciones puramente coyunturales al no requerirse que la adopción de la medida contribuya a superar tal negativa situación. Por otro, las técnicas, organizativas o de producción, cuando existan 'cambios' en ésos diferentes ámbitos, según de la causa de la que se trate, que la normativa apunta a título de ejemplo matizando 'entre otros', y que han de contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda; tal general configuración permite deducir no sólo que la simple existencia de alguna de estas causas faculta a la adopción de la medida extintiva sin que sea necesaria una situación de crisis, bastando la simple posibilidad de mejorar la situación de la empresa, sino que también parece autorizar la decisión con carácter preventivo en atención a situaciones futuribles, resultando especialmente significativo el empleo del verbo 'prevenir'.

A lo dicho se une que es presupuesto común a unas y otras causas el que la empleadora debe de justificar que con su adopción se deduce 'mínimamente' la razonabilidad de la decisión extintiva, no requiriéndose que exista la 'necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo'.

En el caso que nos ocupa la empresa basa su decisión en causas productivas y económicas, realidad concurrente y acreditada en el supuesto enjuiciado y que motivó el cierre de la empresa. El relato fáctico de la Sentencia recurrida dice En el año 2010, la demandada declaró, por sus actividades económicas unas pérdidas de 9.960,87 Euros. Durante el primer trimestre de 2011 declaró unas pérdidas de 3.150 Euros y el segundo trimestre del año 2011 declaró unas pérdidas de 6.870,84 Euros' y 2º) Con fecha 1-7-2012, la demandada comunicó a la Agencia Tributaria el cese de su actividad.

Y tales datos que n modo alguno han sido combatidos de contario a través de la revisión fáctica permiten reputar suficientemente probados los resultados de la empleadora demandada de los que se desprende su situación económica negativa y justifican que de los mismos se deduzca mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva.

En consecuencia se impone previa desestimación de recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús y por la empresa 'Susana Remedios Fernández García' contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Uno de Santiago de Compostela de fecha 30 de marzo de 2012 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la empresa recurrente a que abone la suma de 200 (doscientos) Euros en concepto de horarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.