Sentencia Social Nº 54/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1250/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

RSU 0001250/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00054/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1250/2012

Sentencia número: 54/13

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTICINCO DE ENERO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1250/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN LOZANO GALLEN en nombre y representación de Dª Magdalena contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de MADRID , en sus autos número 1590/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a CHAMPELO SERVICIOS DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.L. y CLECE S.A., en reclamación por MOVILIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - La demandante Magdalena , con D.N.I. n° NUM000 prestaba servicios laborales por cuenta y órdenes de la empresa demandada. CHAMPELO SERVICIOS DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO SL ( en adelante CHAMPELO) con antigüedad de 8-1-2005 ostentando la categoría profesional de Limpiadora percibiendo un salario bruto mensual de 1257,23 euros incluido el prorrateo de pagas extras con una jornada de 39 horas semanales.

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios por cuenta de la empresa referida, realizando la limpieza en las dependencias del Ministerio de Defensa RESIDENCIA MILITAR ALCAZAR sito en c/ Diego de León Madrid, con un horario de 8:30 a 15 horas de lunes a domingo con un día alterno de

fin de semana de libranza.

TERCERO.- Con fecha 30-6-2009 la actora resulté elegida representante de los trabajadores junto con dos compaferas más por e1 sindicato UGT. La empresa con efectos de 11-9-2009 procedió al despido de la actora que, sin embargo reconoció improcedente consignando la indemnización que la actora no llegó a percibir dado que se procedió a u readmisión al tratarse de representante de los trabajadores, y ello con efectos de de 21-9-2009

CUARTO. - Las tres representantes de los trabajadores han formulado denuncias frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo, en relación a diferentes materias y cuestiones en fecha enero de 2010, sin que la Inspección levantara acta de infracción dando como resultado un acuerdo entre las partes de fecha 17-6-2010 para la libranza del domingo y otras mejoras. (doc 11 a 13)

QUINTO. - Con fecha 27-10-2010 la empresa demandada notificó a la actora carta por la que procedía a cambiarle de centro de trabajo que inicialmente era Residencia Militar Navacerrada sito en Cercedilla luego modificado y pasando a ser el CGS PRADO DEL REY- sito en Ctra Carabanchel a Aravaca s/n y cuyo tenor literal es el siguiente:

FOLIO 25: @cent@Madrid a 22 de Octubre de 2010 c/ DIRECCION000 , NUM001 28029 MADRID

Muy Sra. Nuestra:

La presente es para ponerle de manifiesto que la Dirección de la Empresa, ha tomado la decisión de proceder a su tras1ado de Centro de Trabajo, por razones de tipo organizativo y productivo, unido a la petición efectuada por el cliente Residencia Militar EL ALCAZAR a esta Entidad, ante las disfunciones del servicio, que conllevan un abandono parcial de actividad laboral.

Además nos ha comunicado el cliente, que en algunas ocasiones usted deja documentos o sobres al Vigilante de Seguridad, en lugar de entregarlos en su empresa o bien a la Encargada del Centro, y que esta situación NO se va a permitir.

Ante la situación creada por usted y la queja o petición escrita al cliente, nos vemos obligados por razones de tipo organizativo1 a proceder a su traslado de Centro de Trabajo, en aplicación del artículo 19 del vigente Convenio Colectivo de Limpiezas de Edificios y Locales de Madrid , por lo que con efectos de 22/11/2010 de Octubre de 2010, pasara usted a prestar sus servicios profesionales la Residencia Militar de Navacerrada, situado en Puerto de Navacerrada, S-N en Cercedilla- MADRID.

Este cambio de centro de trabajo, NO genera un traslado en el sentido técnico jurídico, es decir No es de aplicación el art. 40 del ET , dado que No es necesario el cambio de su residencia.

Lo que se le comunica a. los efectos oportunos.

FDO.LA DIRECCION DE LA EMPRESA FOLIO 26

Madrid a 27 de Octubre del 2010

D Magdalena

c/ DIRECCION000 , NUM001

28029- MADRID

Muy Sra. Nuestra: La presente es para ponerle de manifiesto que por un error de residencia le decíamos en nuestra carta que debería trasladarse a la Residencia Militar de Navacerrada cuando en realidad el traslado debe ser al centro de CGS 'PRADO DEL REY' en el Acuartelamiento Militar Capitán Sevillano, situado en la carretera de Carabanchel a Aravaca, S/N (Madrid) y con efectos del día 22/11/2010.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos.

FDO. LA DIRECCION DE LA EMPRESA En este centro de trabajo la actora realiza un horario de 8 a 14 horas de lunes a viernes.

QUINTO. - El Director de la Residencia Militar Alcázar remitió con fecha 21-9-2010 a la empresa demandada carta poniéndoles de manifiesto que las continuas ausencias al puesto de trabajo de la demandante producen un grave trastorno en el desarrollo del servicio puesto que ciertas tareas deben hacerse en un determinado momento y no pueden esperar a que posteriormente se realicen, y dado que es un hecho que se viene produciendo desde hace meses sin que pese a las quejas se haya puesto solución solicitaba el cambio de la trabajadora por otra distinta que pueda ejercer sus tareas con regularidad.

SEXTO.- Con fecha de efectos de 1-8-2011 la actora ha sido subrogada por la empresa CLECE al asumir el servicio de limpieza del centro 005 PRADO DEL REY

SÉPTIMO.- La actora no era la trabajadora con menos antigüedad de las que prestaban servicios en la Residencia Militar.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Magdalena contra CHAMPELO SERVICIOS DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO S.L. y CLECE S.A. debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte CHAMPELO SERVICIOS DE LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTOS S.L.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 21 de febrero de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9 de enero de 2013 señalándose el día 23 de enero de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en proceso ordinario, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida, inicialmente, contra la empresa Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L., y ampliada luego contra Clece, S.A., y en la que la parte actora postula que se declare el derecho que, según ella, le asiste a 'permanecer en las condiciones y centro de trabajo del cliente 'Residencia Militar Alcázar', sito en C/ Diego de León, Nº 4 y 6 de Madrid', pidiendo, asimismo, que se condenase a la mercantil citada en primer lugar, a 'restituir a la actora en dicho centro de trabajo en las mismas condiciones que venía disfrutando'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Una precisión más: al escrito de contrarrecurso la codemandada Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L. acompaña tres documentos, uno, consistente en demanda extrajudicial de conciliación formulada por la trabajadora ante el Servicio administrativo competente el 22 de noviembre de 2.011 en materia de reclamación de cantidad, concretamente, la liquidación de partes proporcionales de las pagas extraordinarias de Navidad y beneficios de 2.011, así como de la compensación económica por las vacaciones no disfrutadas ese año, y los otros dos, en certificación del acto de conciliación celebrado con avenencia en fecha 13 de diciembre siguiente y justificante de transferencia bancaria por importe de 1.195,36 euros realizada el 20 de diciembre de 2.011 a la cuenta de la que es titular la actora, documentos que no cabe admitir por lo que se dirá.

TERCERO.-Ante todo, como quiera que la sentencia recurrida data de 25 de octubre de 2.011 , el régimen de recursos que contra ella procede no es otro que el establecido en el entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, tal como previene el apartado 2 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que dice así: 'Las sentencias y demás resoluciones que hayan puesto fin a la instancia o al recurso con anterioridad a la vigencia de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos de suplicación, casación y demás medios de impugnación, por lo dispuesto en la legislación procesal anterior, hasta la conclusión del recurso o medio de impugnación correspondiente, rigiéndose no obstante su ejecución provisional por la presente Ley'.Pues bien, los documentos aportados por esta sociedad no cumplen los requisitos que exigía el artículo 231.1 de la Ley Procesal Laboral de 1.995, en relación con el 270 de la de Ritos Civil, por cuanto que, a despecho de lo que sostiene quien los adjunta, los mismos, independientemente de ser de fechas posteriores a la celebración del juicio en 19 de octubre de 2.011, carecen, en realidad, de la relevancia para el signo del fallo que se les atribuye, lo que nos obliga para fundamentar tal conclusión a examinar, en primer lugar, la problemática suscitada como cuestión previa.

CUARTO.-Mantiene la única impugnante del recurso, esto es, Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L. que, puesto que el 13 de diciembre de 2.011 se suscribió documento de saldo y finiquito entre la Sra. Magdalena y ella, posterior, por tanto, a la resolución combatida, tal negocio jurídico debe desplegar plenos efectos liberatorios y, por ende, priva de contenido a la reclamación sobre movilidad funcional sometida a nuestra consideración, amén de suponer, sigue diciendo, una lesión del principio de la fuerza vinculante de los actos propios. No es así, sin que la firma de tan repetido documento entrañe una pérdida sobrevenida del objeto de la reclamación actual. Nos explicaremos, aunque para ello sea menester detallar los presupuestos fácticos en que descansa la controversia que enfrenta a los litigantes, lo que, sin embargo, servirá igualmente para justificar la respuesta que demos a los dos motivos del recurso.

QUINTO.-En efecto, en lo que ahora interesa, la demandante, que fue elegida Delegada de Personal en las elecciones sindicales de centro de trabajo cuya votación tuvo lugar el día 30 de junio de 2.009 en la candidatura presentada por la Organización Sindical Unión General de Trabajadores (UGT), vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L. con una antigüedad de 8 de enero de 2.005, categoría profesional de Limpiadora, salario mensual por todos los conceptos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.257,23 euros y, finalmente, jornada de 39 horas a la semana, distribuida en un 'horario de 8:30 a 15 horas de lunes a domingo con un día alterno de fin de semana de libranza', trabajo que desempeñó en la Residencia Militar Alcázar, dependiente del Ministerio de Defensa, y ubicada en la calle Diego de León números 4 y 6, de Madrid (hechos probados primero a tercero, ambos inclusive).

SEXTO.-Siguiendo con los antecedentes, en comunicación escrita datada el 22 de octubre de 2.010 dicha empresa notificó a la recurrente el cambio de centro de trabajo, alegando para ello razones de índole organizativa y de producción, fundadas, básicamente, en 'la petición efectuada por el cliente Residencia Militar EL ALCAZAR, a esta Entidad, ante las disfunciones del servicio, que conllevan un abandono parcial de actividad laboral'. A tal efecto, se indicaba que su nuevo lugar de empleo sería a partir de 22 de noviembre siguiente la Residencia Militar de Navacerrada, sita en el Puerto de Navacerrada s/nº, Cercedilla (Madrid), insistiendo en que 'este cambio de centro de trabajo, NO genera un traslado en el sentido técnico jurídico, es decir NO es de aplicación el art. 40 del ET , dado que NO es necesario el cambio de su residencia'(hecho probado quinto, que está repetido)

SEPTIMO.-Con todo, tal como expone el mismo ordinal, en comunicación de 27 de octubre de 2.010 su empleador le participó: '(...) La presente es para ponerle de manifiesto que por un error de residencia le decíamos en nuestra carta que debería trasladarse a la Residencia Militar de Navacerrada, cuando en realidad el traslado debe ser al centro de CGS 'PRADO DEL REY' en el Acuartelamiento Militar Capitán Sevillano, situado en la carretera de Carabanchel a Aravaca, S/N (Madrid) y con efectos del día 22/11/2010'. Para terminar este capítulo, poner de relieve que en 1 de agosto de 2.011, es decir, cuando la demandante ya prestaba servicios en el CGS (Centro de Gestión de Servicios) 'Prado del Rey', se subrogó en su contrato de trabajo la nueva contratista de limpieza de este establecimiento, o sea, la codemandada Clece, S.A., que no opuso objeción de ningún tipo a ello, relación laboral que no consta se haya extinguido con posterioridad.

OCTAVO.-Dicho esto, la presentación el 22 de noviembre de 2.011 de papeleta de conciliación frente a Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L. en reclamación de cantidad por el impago de la liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones anuales devengadas hasta que se materializó la subrogación empresarial el 1 de agosto anterior, al igual que la consecución en fecha 13 de diciembre siguiente de acuerdo transaccional en sede administrativa por importe de 1.195,36 euros, por mucho que en él se hiciera constar que la empresa ofreció dicha suma dineraria 'por los conceptos de la demanda, saldo y finiquito de la relaciónlaboral', en modo alguno permiten concluir que el contrato que desde el día 8 de enero de 2.005 unió a la recurrente y a tal sociedad, en el que, debido a la terminación de la contrata de servicios del centro al que fue trasladada, se subrogó por mandato convencional la codemandada Clece, S.A., haya quedado extinguido, ni tampoco carente de contenido real y actual la acción que se ejercita en autos, al reclamar que se deje sin efecto el cambio de centro de trabajo decidido por su anterior empresario con efectos de 22 de noviembre de 2.010 desde la Residencia Militar Alcázar, sita en la calle Diego de León, de esta capital, cuyo servicio de limpieza sigue llevando a cabo, al CGS 'Prado del Rey', en el Acuartelamiento Militar Capitán Sevillano, ubicado en la carretera de Carabanchel a Aravaca s/nº, cuya limpieza, al igual que la de otros establecimientos militares, se adjudicó a Clece, S.A. Recapitulando: la subrogación operada por mandato del Convenio Colectivo sectorial en vigor en nada obsta la pretensión material actuada, ni el percibo de la liquidación de haberes de su anterior empleador a la fecha de la subrogación, quien habría mantenido esta posición subjetiva de no haberse producido el traslado de centro y, por consiguiente, así continuará siendo si se acoge la demanda rectora de autos, puede servir para enervar la acción que nos ocupa, ni cuenta con valor liberatorio más que respecto de las partidas salariales a que se refería en concreto la demanda extrajudicial de conciliación promovida el 22 de noviembre de 2.011, por lo que la cuestión previa suscitada se rechaza, con la consecuente inadmisión de los documentos aportados en apoyo suyo.

NOVENO.-Tan largo excurso nos permite abordar ya el examen del motivo inicial del recurso, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto, el cual se alza contra el ordinal quinto de la premisa histórica de la sentencia de instancia, que, como dijimos, se repite en la resolución impugnada, dirigiéndose el primero a reproducir las dos comunicaciones empresariales por las que se notificó a la trabajadora el cambio de centro de trabajo, a las que con anterioridad hicimos mención, mientras que el otro detalla la comunicación remitida a la contratista por el Director de la Residencia Militar Alcázar. En todo caso, cualquiera que de ellos sea, lo que pretende la recurrente es que se complete su contenido con la adición de un párrafo final, conforme al cual: '(...) Según el informe elaborado en septiembre por el Responsable de la actora, esta pasa la mayoría del tiempo de baja o va a cursos de sindicatos y su rendimiento deja mucho que desear', para lo que se apoya en los documentos obrantes a los folios 90 a 94 de autos. Esta petición novatoria decae.

DECIMO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

UNDECIMO.-En efecto, los documentos que sirven de soporte al motivo carecen de idoneidad para el fin propuesto, habida cuenta que de ellos no se desprende sin acudir a conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido la conclusión que trata de sentarse, ya que de los partes traídos a colación lo que se colige es que las ausencias al trabajo de la demandante en los meses a que hacen méritos respondieron a distintas causas, entre ellas tanto va situaciones de incapacidad temporal para el trabajo y de asistencia a actividades formativas de carácter sindical, cuanto al disfrute de días por asuntos propios y vacaciones, así como a la realización de gestiones de índole particular, o a consultas médicas, a lo que se añade que el informe manuscrito que figura al folio 90 vuelto aparece sin firmar, y sin ninguna identificación de su autor. El motivo, en suma, claudica.

DUODECIMO.-El siguiente y último, dirigido a evidenciar errores in iudicando, denuncia como infringido el artículo 19 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid para 2.008-2.011, publicado en el diario oficial de esta Administración Autonómica de 21 de marzo de 2.009, en relación con el 4, sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, y 7 y 28 de nuestra Carta Magna. Como quiere que su discurso argumentativo pivota sobre diferentes razones, unas de legalidad ordinaria y otras de índole constitucional, la lógica jurídica aconseja que comencemos su estudio por estas últimas. En la demanda rectora de autos, la recurrente insiste en que la decisión empresarial de cambio de centro de trabajo respondió, en realidad, a motivos relacionados con su actividad sindical, erigiéndose, así, en una lesión del derecho fundamental de libertad sindical en su vertiente de ejercicio de la acción sindical individual y, asimismo, de la garantía de indemnidad (ver hecho noveno de la misma). Para ello, se apoyaba, sobre todo, en los hechos que luego recogen los ordinales tercero y cuarto del relato fáctico de la resolución judicial impugnada, esto es, el despido habido en fecha 11 de septiembre de 2.009, que la empresa, por cierto incomprensiblemente dada su cualidad de representante de los trabajadores, reconoció de forma expresa como improcedente, lo que supuso, obviamente, que la opción entre la readmisión o la extinción del contrato no le correspondiera a ella, sino a la propia trabajadora, que acabó siendo readmitida diez días después, y en las denuncias formuladas ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que finalizaron en acuerdo alcanzado el 17 de junio de 2.010 en relación con las libranzas en domingo y otras mejoras laborales. En esta sede, el motivo hace hincapié, fundamentalmente, en que el cambio de constante cita conculcó el derecho de libertad sindical, pero aduce ahora como razón capital el descontento de la empresa con motivo del uso que la demandante venía haciendo de las horas de crédito sindical, sin perjuicio de insistir en el despido ocurrido en 11 de septiembre de 2.009. Las alegaciones expuestas no pueden prosperar.

DECIMOTERCERO.-En este sentido, recordar lo que la Juez a quorazona sobre el particular en el fundamento cuarto de su sentencia, en el que se lee: '(...) Partiendo de la certeza de que la actora es representante de los trabajadores, no es menos cierto que las denuncias formuladas ante la Inspección de Trabajo referidas en el hecho probado 4º de esta resolución fueron realizadas solo(sic, por no sólo) por la demandante, sino de forma conjunta por las tres delegadas de personal, siendo que ninguna de las otras dos ha resultado afectada por medida de traslado ni de otra índole', añadiendo después: '(...) En cuanto a la garantía de indemnidad, señalar que tanto las denuncias a la Inspección de Trabajo como el pleito por despido, que en puridad no fue tal, distan en el tiempo respecto de la decisión que aquí se impugna lo suficiente como para desvincularla de aquello, además de existir una causa justificada para el traslado derivada de una exigencia del cliente y no de una conveniencia de la empresa', argumentos que la Sala debe compartir, si bien únicamente en lo que atañe a la lesión de derechos fundamentales argüida, máxime cuando, amén de no haberse accedido a la revisión fáctica que pedía el motivo precedente, el ordinal quinto (repetido) de la versión judicial de lo sucedido relata que: 'El Director de la Residencia Militar Alcázar remitió con fecha 21-9- 2010 a la empresa demandada carta poniéndoles de manifiesto que las continuas ausencias al puesto de trabajo de la demandante producen un grave trastorno en el desarrollo del servicio puesto que ciertas tarea deben hacerse en un determinado momento y no pueden esperar a que posteriormente se realicen, y dado que es un hecho que se viene produciendo desde hace meses sin que pese a las quejas se haya puesto solución solicitaba el cambio de la trabajadora por otra distinta que pueda ejercer sus tareas con regularidad'.

DECIMOCUARTO.-Ahora bien, el que la medida empresarial en cuestión no entrañara una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, ni de la garantía de indemnidad que el mismo también comprende cuando se trata de reacción, a modo de represalia, de la empresa como consecuencia de la actividad sindical desarrollada, en modo alguno equivale a que el cambio de centro habido se ajustase a las previsiones de legalidad ordinaria que disciplinan la materia, sobre todo lo dispuesto en el artículo 19 de la norma pactada aplicable para los casos de movilidad, tanto funcional en sentido estricto, como de traslado de centro y cambio de puesto. Este precepto colectivo establece: 'La movilidad, tanto la funcional como la que se refiere a los traslados y cambios de puesto de trabajo, está determinada por la facultad de dirección y organización de la empresa, sin más limitaciones que las legales y las que a continuación se establecen: a) El cambio de un puesto a otro lo será como consecuencia de una necesidad organizativa, técnica o productiva. b) Nunca será como medida de sanción disciplinaria. c) Cuando tenga lugar el traslado de centro se respetarán las condiciones de trabajo que el trabajador tenía en el anterior centro, entre ellas, jornada y horario. d) El cambio se comunicará al trabajador con la suficiente antelación, dándose igualmente cuenta a los representantes de los trabajadores. 2. Cuando sea necesario introducir alguno de los cambios regulados en el apartado anterior, solo podrán quedar afectados por los mismos los trabajadores cuya categoría profesional sea acorde con las funciones a desempeñar en el nuevo puesto. La designación del trabajador concreto deberá respetar, por este orden, los criterios de antigüedad y proximidad del domicilio del trabajador al nuevo centro de trabajo, de tal forma que a igualdad de categoría profesional deberá ser cambiado el trabajador más moderno, y a igual antigüedad el que resida más cerca del nuevo centro de trabajo. 3. Cuando el puesto haya sido cubierto por un trabajador fijo de plantilla a la reincorporación del accidentado o enfermo, aquel quedará a disposición de la empresa y se afectará al trabajo que se le asigne. Cuando un trabajador esté de baja, ya sea por enfermedad o accidente de trabajo, la empresa tendrá la obligación de respetarle el puesto en el centro de trabajo a la hora de su reincorporación. 4. Cuando la plantilla de un centro tenga que verse objetivamente reducida, los trabajadores que por tal motivo hayan de ser destinados a otros centros percibirán por una sola vez y en concepto de compensación por el cambio la cantidad de 18,03 euros, respetando sus condiciones laborales, en los términos del apartado c) del presente artículo'.

DECIMOQUINTO.-Entiende la recurrente violentado el precepto que acabamos de transcribir por tres razones, que pueden sintetizarse en que tan repetido cambio de centro encierra una sanción encubierta; que no se respetaron las condiciones laborales que tenía en el de origen, sobre todo en lo que atañe a jornada de trabajo y horario; y finalmente, que se ignoró el orden de preferencias del personal afectado por la movilidad acordada unilateralmente por la empresa en función de sus necesidades, es decir, por razones ajenas a la persona de la actora. Los dos primeros argumentos no son admisibles, habida cuenta que no sólo es que la empresa niegue rotundamente que se tratara de una sanción, sino que ya rechazamos la invocación de la demandante acerca de una supuesta lesión de derechos fundamentales, bastando con remitirnos a los argumentos entonces desarrollados. Tampoco la falta de una absoluta coincidencia en cuanto al horario que la misma venía cumpliendo antes y después del cambio operado tiene entidad suficiente para concluir que estemos ante una modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo que incumpliese la obligación de respetar las anteriormente disfrutadas. Con todo, de lo que no cabe la menor duda es que Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L. hizo caso omiso de las preferencias previstas convencionalmente en caso de movilidad en forma de traslado de centro que contempla el artículo 19.2 del Convenio Colectivo antes transcrito.

DECIMOSEXTO.-Hora es de evidenciar las contradicciones de la actuación de quien tomó la decisión de cambiar de centro de trabajo a la recurrente. Insiste aquélla en que no se trató de una medida sancionadora, sino de la única respuesta posible al haber sobrevenido una causa objetiva de orden organizativo y productivo como consecuencia de la queja formulada por el Director del establecimiento militar para el que presta el servicio de limpieza, y ante lo que dicho responsable reputaba como una situación disfuncional debido a las numerosas, a su entender, ausencias de la actora a su puesto como Limpiadora en la Residencia Militar Alcázar. Obviamente, nadie cuestiona que las relaciones entre la principal y la contratista son unas, y otras, bien dispares, las que rigen el vínculo contractual de esta última con sus empleados. Mas, lo que resulta evidente es que la petición del Director del mencionado establecimiento de hospedaje pudo obtener diversas respuestas por parte de la adjudicataria del servicio, pero nunca con infracción de lo previsto en la norma paccionada fruto de la negociación colectiva, ni tampoco enmascarándola como si de una medida ineluctable se tratase cuando no era así. Nos explicaremos.

DECIMOSEPTIMO.-En efecto, si la forma de actuar de la actora que provocó el descontento del cliente podía constituir una infracción laboral, en caso, por ejemplo, de que se tratara de faltas injustificadas de asistencia al trabajo, su empleador debió acudir al ejercicio de la potestad disciplinaria que sólo a él compete, lo que no hizo. Por el contrario, si se trataba de ausencias justificadas, tenía la posibilidad, entre otras, que le reconocía el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores en redacción, a la sazón, vigente para los supuestos de absentismo laboral individual en relación con el general, lo que tampoco hizo por la simple razón de que, con independencia del fracaso del motivo anterior, muchas de las inasistencias producidas traen causa de la utilización del crédito sindical que la demandante tenía atribuido en su condición de representante legal de los trabajadores del centro en el que venía prestando servicios, lo que habría impedido aplicar este precepto. Por tanto, si estamos como defiende Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L. ante una simple decisión de movilidad funcional representada por un cambio de centro debido a la concurrencia de causas objetivas, lo que resulta ciertamente dudoso al ser una medida que, al fin y al cabo, quedaría siempre en manos de la empresa comitente, quien carece de facultades para interferir en lo que no es sino un acuerdo fruto de la negociación colectiva, era obligado que la contratista acatara lo que ordena con toda precisión el artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que, de nuevo, tampoco hizo.

DECIMOCTAVO.-En efecto, tal como dispone su artículo 19.2: 'Cuando sea necesario introducir alguno de los cambios regulados en el apartado anterior, solo podrán quedar afectados por los mismos los trabajadores cuya categoría profesional sea acorde con las funciones a desempeñar en el nuevo puesto. La designación del trabajador concreto deberá respetar, por este orden, los criterios de antigüedad y proximidad del domicilio del trabajador al nuevo centro de trabajo, de tal forma que a igualdad de categoría profesional deberá ser cambiado el trabajador más moderno, y a igual antigüedad el que resida más cerca del nuevo centro de trabajo', preferencias que obvió su entonces empresario, por cuanto que como indica el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida en clave negativa: 'La actora no era la trabajadora con menos antigüedad de las que prestaban servicios en la Residencia Militar'. Es decir, que había otros trabajadores con su categoría profesional y una antigüedad inferior en el centro de trabajo de origen, por lo que, caso de ser ciertas las causas objetivas aducidas, no debió ser ella quien fuera trasladada.

DECIMONOVENO.-En este sentido, argumenta la iudex a quoal final del fundamento tercero de su sentencia: '(...) Ante estas circunstancias, los requisitos sobre el orden para elegir el trabajador afectado resultan inoperativos, habiéndose no obstante respetado lo relativo al mantenimiento de las condiciones de trabajo y la comunicación a los representantes de los trabajadores' -sólo hubiera faltado, añadimos nosotros, que no fuese así-, criterio que la Sala no comparte. En efecto, si la reclamación del Director de la Residencia tenía que ver con las ausencias al trabajo de la Sra. Magdalena y éstas estaban justificadas, pues nada en contra dicen las comunicaciones empresariales de 22 y 27 de octubre de 2.010, a lo que se une que muchas de ellas respondieron al ejercicio de su función como Delegada de Personal, admitir la conclusión expuesta equivaldría a privar de contenido a este cometido representativo ante el riesgo de que su empresario acudiera a medidas de movilidad funcional como, por ejemplo, el cambio de centro que no entrañe la necesidad de modificar la residencia habitual, lo que de ninguna manera podemos admitir. Si su puesto de Limpiadora no quedaba suficientemente cubierto a causa del cumplimiento del deber de atender las obligaciones dimanantes de su condición de representante de sus compañeros de centro, era la adjudicataria del servicio quien debía pechar con la responsabilidad de solventar las eventuales incidencias que con este motivo pudieran surgir, para lo que debió establecer las medidas oportunas en orden a suplir sus ausencias por el uso del crédito de horas sindicales, sin que sea asumible que, para evitar la queja del cliente, tuviese que ser trasladada de centro y, lo que es más, perder su condición de Delegada de Personal. En suma, el descontento de la empresa principal pudo estar justificado, mas lo que, desde luego, no lo está es la solución que dio la adjudicataria del servicio, máxime cuando, tal como lo hizo, incurrió en una vulneración del artículo 19 de la norma pactada, de lo que se sigue el acogimiento de este motivo y, con él, del recurso.

VIGESIMO.-Por ello, y por la condición laboral con que litiga la recurrente, no ha lugar a la imposición de costas. Como es obvio, la responsabilidad frente al derecho que se le reconoce únicamente cabe imputarla a quien adoptó la decisión que se deja sin efecto, lo que supone el restablecimiento de la relación laboral truncada tras el cambio de contratista del servicio de limpieza en el centro de destino, del que habrá de volver al primigenio, por lo que la condena solamente puede afectar a Champelo Servicios de Limpieza y Mantenimiento, S.L., sin perjuicio de que Clece, S.A. tenga que pasar por la anterior declaración en lo que en ella pueda influir dicho pronunciamiento judicial.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Magdalena , contra la sentencia dictada en 25 de octubre de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 27 de los de MADRID , en los autos núm. 1.590/10, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra las empresas CHAMPELO SERVICIOS DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.L. y CLECE, S.A., en materia de reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, hemos de declarar, como declaramos, el derecho que asiste a la actora a ser repuesta de inmediato por la empresa CHAMPELO SERVICIOS DE LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO, S.L. en el puesto de trabajo que como Limpiadora vino desempeñando hasta el 22 de noviembre de 2.010 en la Residencia Militar Alcázar, sita en la calle Diego de León números 4 y 6, de esta capital, todo ello en las mismas condiciones que regían antes del cambio de centro de trabajo, condenando a la expresada empresa a estar y pasar por esta declaración, así como por todas las consecuencias que de la misma derivan, reconocimiento de derecho por el que también habrá de pasar la codemandada CLECE, S.A. en lo que pueda incidir en la relación laboral que desde el 1 de agosto de 2.011 mantiene por subrogación convencional con la demandante como consecuencia de la adjudicación de la contrata del servicio de limpieza del centro al que la misma fue trasladada. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012, en el bien entendido de que, caso de no acompañar dicho justificante, no se dará curso al escrito de interposición del recurso hasta que se subsane la omisión producida, debiendo ser requeridos formalmente por el Secretario Judicial para su aportación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.