Sentencia SOCIAL Nº 54/2018, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 433/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00054/2018

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Equipo/usuario: JGG

NIG:06015 44 4 2017 0001806

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000433 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Rita

ABOGADO/A:RAFAEL ARENAS MARMEJO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:METROPOLIS SALUD 08, SL.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En BADAJOZ, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.

Dª. MARIA DEL CARMEN CANO MARTINEZ Magistrada-Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000433 /2017 a instancia de Dª. Rita , que comparece por sí misma asistida de Letrado D. RAFAEL ARENAS MARMEJO contra METROPOLIS SALUD 08 S.L., representada por D. JAVIER RODRIGUEZ RODRIGUEZ y asistida de Letrado D. JORGE PALACIOS RODRIGUEZ

EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El LETRADO D. RAFAEL ARENAS MARMEJO, en representación de Dª. Rita presentó en fecha 13/07/2017 demanda en procedimiento de DESPIDO contra METROPOLIS SALUD 08, SL., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se han celebrado los actos de conciliación y juicio con el resultado que obra en las actuaciones .

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La actora Dña Rita prestó servicios para la empresa Metrópolis Salud 08, S.L., con una antigüedad del 22/05/2015, categoría de Dependienta/vendedora y salario a efectos del despido de 34,19€ día, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.(Reconocimiento demandada, f.24, 48 a 58).

SEGUNDO.-La empresa Metrópolis Salud 08, S.L., tiene como actividad la parafarmacia. (No controvertido)

TERCERO.-Entre las actividades que la empresa Metrópolis Salud 08, S.L., declara en el Impuesto sobre el Valor Añadido, se recogen: (IAE 6524) comercio menor de plantas y hierbas, herbolario; (IAE 9429), otros servicios sanitarios; (IAE 9722) salones e institutos de belleza; (IAE 944) Servicio de naturopatía, acupuntura y otros servicio parasanitarios. (f.103, 110)

CUARTO.-Dña Rita presta sus servicios en el centro de trabajo sito en Avda. Ricardo Carapeto Zambrano nº 43 en Badajoz. (No controvertido)

QUINTO.-La actora el 16/05/2017 recibió carta de despido con fecha de efectos el 31/05/2017, por causas objetivas, económicas y organizativas, consistentes en la continuada y sostenida disminución de ventas que ha generado pérdidas, lo que ha determinado el cierre del centro de trabajo sito en Avda. Ricardo Carapeto Zambrano nº 43 en Badajoz, dando por reproducido el contenido que obra en el f.4 y 5. (f.4 y 5, 99 a 101)

SEXTO.-La empresa en la carta de despido reconoció que a la trabajadora le corresponde en concepto de despido por causas objetivas la cantidad de 1.255,02 €, si bien no se lo ponen a su disposición por falta de liquidez.(F.4,5, 99 a 101)

SÉPTIMO.-La empresa el 31/05/2017 transfiere a la trabajadora 1.145,65€ en concepto de 'nómina y liquidación'. (f. 98)

OCTAVO.-La empresa tuvo los siguientes resultados:

Año 2013: -121.453,22€

Año 2014. -91.527,39€

Año 2015: 4.767,90€

Año 2016: -92.610,66€. (Informe pericial de Dña Estrella f.135 a 142, 143 a 225)

NOVENO.-La empresa tiene varios centros abiertos, y se ha procedido al cierre del centro en el que estaba la trabajadora a finales de mayo o principios de junio de 2017. (Pericial de Dña. Estrella )

DÉCIMO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, estando afiliada al sindicato CC.OO. (No controvertido)

UNDÉCIMO.-El preceptivo acto de conciliación ante la UMAC se celebró el 12/07/2017, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (f.7)

Fundamentos

PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, de la pericial practicada, y por no ser controvertidos.

SEGUNDO.-Las partes discuten el salario de la trabajadora, la parte actora lo fija en 47,94€ por considerar que es de aplicación el Convenio colectivo estatal de perfumería y afines (BOE 24/11/2017). La parte demandada manifestó que la actividad de la demandada es la de parafarmacia, actividad que carece de convenio colectivo propio, por lo que negó q ue sea de aplicación el convenio que sostiene la parte actora, debiendo estar al salario que percibía la actora y que fija en 34,19€/día.

Es un hecho no controvertido que la actividad laboral de la empresa demandada es el sector de la parafarmacia. Así fue admitido por la parte demandada, y es más si se examina el Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando se refiere a las actividades a las que se refiere la declaración se recogen: comercio menor de plantas y hierbas, herbolario (IAE 6524), (IAE 9429), otros servicios sanitarios, (IAE 9722) salones e institutos de belleza; (IAE 944) Servicio de naturopatía, acupuntura y otros servicio parasanitarios.

El Convenio colectivo estatal de perfumería y afines (BOE 24/11/2017), al regular en su art.2 el ámbito funcional dispone que será de aplicación a 'aquellas empresas cuya actividad o actividades -sean o no con carácter exclusivo- consistan en la fabricación, investigación, importación, distribución y/o venta de productos de perfumería, cosmética, peluquería, de higiene y cuidado personal y/o productos cubiertos por la normativo de cosméticos española vigente en cada momento, así como materia primas simples o compuestas vinculadas al contenido de los mismos, esencias y aromas....'

Sin perjuicio de poder considerar que en una parafarmacia se puedan vender productos relacionados con la higiene y cuidado personal, no es sólo este tipo de productos los que se venden y definen la actividad de una parafarmacia sino también otros de muy diferente naturaleza relacionados con la alimentación, complementos dietéticos, dietas, control de peso, dermofarmacia, fitoterapia y en general relacionados con los servicios parasanitarios.

Ello determina que se deba considerar que la actividad que se realiza en una parafarmacia exceda del convenio colectivo cuya aplicación solicita la parte actora y en consecuencia de las tablas salariales que defiende. Por lo que se ha de considerar -como sostiene la parte demandada- que el salario que ha de regular el despido, viene fijado por el salario que percibía la parte actora que se cuantificó en 34,19€.

TERCERO.-La parte actora solicitó la improcedencia del despido por no haber cumplido el preaviso de quince días y no haber puesto a disposición de la trabajadora la indemnización alegando falta de liquidez, y considerar inciertas las causas que se alegan para poner fin a la relación laboral.

Respecto al incumplimiento del plazo de preaviso, el art.53.1 c) dentro de los requisitos que tiene que cumplir la carta de despido establece: ' c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.

El apartado 4º del mismo precepto legal, indica que la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.

La parte actora manifestó que la actora incumplió el pazo de preaviso entregándole la carta después de la efectividad del despido. Sin embargo este extremo no quedó acreditado, ya que la carta de fecha 16/05/2017 y fecha de efectos el 31/05/2017, que obra en el f.99, recoge la firma de la trabajadora y si bien manifiesta 'no conforme', no hace ninguna alusión a que la fecha que se consigna en la carta no coincide con la realidad. Por otro lado en el f.98 la parte demandada aportó una transferencia bancaria ordenada el 31/05/2017 donde se transfiere a la actora 1.145,65€ en concepto de nómina y liquidación, se ha de entender que se refiere a la nómina de mayo 2017.

Por un lado no resulta acreditado el incumplimiento del plazo de preaviso, pero en todo caso es un defecto que no conlleva la improcedencia que solita la parte actora.

CUARTO.- Se alega como defecto de forma no haber entregado al trabajador de forma simultánea a la entrega de la carta de despido la indemnización correspondiente. El art. 53. 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establece dentro de los requisitos que ha de contener la decisión extintiva la de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización correspondiente, precisando en el párrafo siguiente que cuando la decisión extintiva se funde en la situación económica y como consecuencia de ella no se pueda poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigirle su abono cuando tenga efectividad.

En este caso la carta de despido indica la imposibilidad de poner a su disposición de forma simultánea la indemnización por falta de liquidez.

Destacar que debe distinguirse la iliquidez existente en el momento de la entrega de la carta de despido, de la mala situación económica de la empresa, que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) en relación con su art. 51.1 del ET .

De modo que la iliquidez NO puede justificarse con la sola demostración de la existencia de pérdidas, que podrán probar en su caso, la mala situación económica, pero no la falta del numerario que impide cumplir con la obligación de puesta a disposición, y precisará de otros indicios probatorios que acrediten que en la fecha de la entrega de la carta - y no después - la empresa se encontraba en estado de iliquidez. En este sentido se ha de destacar que es la empresa y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación, junto con otros posibles elementos probatorios, testifical a cargo del personal de contabilidad, extractos bancarios de la empleadora etc; de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez.

En el caso de autos, la parte demandada centró su actividad probatoria en la mala situación económica de la empresa, pero no practicó prueba alguna que acredite que en la fecha de la entrega de la carta de despido el 16/05/2017 carecía de liquidez en su cuentas, hecho que le impidió el cumplimiento del requisito que exige la normativa. La carga de la prueba de este extremo a ella le corresponde, extremo que no ha acreditado y cuya ausencia determina la declaración de improcedencia del despido, con las consecuencias legales previstas en los art. 53.5 del E.T ., en relación con el art. 122 de la LJS.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el art. 191.3.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

ESTIMOla demanda sobre DESPIDOformulada por Rita contra la empresa METRÓPOLIS SALUD 08,S.L.,y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido efectuado el 31/05/2017 y condeno a dicha demandada a que, a su opción, readmita a la trabajadora despedido en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 2.350,56€,entendiéndose que si no opta en el plazo de cinco días procederá la readmisión, y al abono de salarios de tramitación en el supuesto que opte por la readmisión.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año)o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe en el día de su fecha, celebrando audiencia pública, ante mí, el LAJ de este Juzgado. Doy fe.