Sentencia SOCIAL Nº 54/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3091/2017 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rº 3091/17
Recursos de Suplicación - 003091/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 54/2018
En el Recursos de Suplicación - 003091/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de abril de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000638/2016, seguidos
sobre despido, a instancia de Dª Africa y D. Eliseo , asistido por el letrado D. Thierry Mari Amado, contra
PANIFICADORA PANYMAS SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte
demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por DÑA. Africa y D. Eliseo contra la empresa PANIFICADORA PANYMAS SL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de los trabajadores de fecha 16 de julio de 2016, y por resuelto el contrato de trabajo que unía a las partes, condenando al demandado a abonar a los actores los importes siguientes, y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a estar y pasar por las consecuencias de dicha declaración en la forma legalmente prevista, si bien respecto a este último, limitando la responsabilidad de la indemnización por despido a la que corresponde a la antigüedad de 1-08- 2014: - Africa : -indemnización, 28.650,48 euros, -salarios de tramitación, 11.260,57 euros, -cantidad, 5.967,65 euros, con el interés por mora del 10%, - Eliseo , -indemnización, 42.661,93 euros, -salarios de tramitación, 10.066,79 euros, -cantidad, 11.638,66 euros, con el interés por mora del 10%.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Los trabajadores demandantes, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de las demandas rectoras de las presentes actuaciones, han venido prestando servicios para la empresa PANIFICADORA PANYMAS SL, con CIF B-98459118, dedicada a la actividad de fabricación de pan y productos frescos, con las siguientes circunstancias de antigüedad reconocida, categoría profesional y salario bruto mensual con inclusión de prorrata de pagas extras: - Africa , DNI NUM000 , 18-09-1996, oficial de primera, 1.210,35 euros, - Eliseo , DNI NUM001 , 4-02-1991, oficial de primera, 1.367,73 euros.

SEGUNDO.- La empresa en fecha 1 de julio de 2016, con efectos de 16 de julio, comunicó a los trabajadores su despido por causas objetivas, según el art. 52 c) del ET , alegando razones económicas.

En la carta de despido se reconocía a los trabajadores según el art. 53 1 b) del ET el derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que en el caso de Africa ascendía a 14.286,10 euros, con una antigüedad reconocida de 18-09-1996, y un salario diario de 39,68 euros, y respecto a Eliseo , la antigüedad era de 4-02-1991 y el salario diario, 44,84 euros, añadiendo que por la falta de liquidez, no podía poner dichos importes a su disposición, sin perjuicio de su derecho de exigir la misma cuanto tuviera efectividad la extinción contractual.

TERCERO.- La trabajadora demandante Africa figura de alta en la empresa PANIFICADORA PANYMAS SL desde el 1-08-2014. Con anterioridad, consta de alta en Panadería Almepan SL desde el 18-09-1996 al 11-03-1998 y del 12-03-1998 al 31-07-2014.

El demandante Eliseo figura de alta en la mercantil demandada desde el 1-08-2014, y con anterioridad, del 4-02-1991 al 21-94-1993, en la empresa Carmelo Almenar Hervás, y del 22-04-1993 al 31-07-2014, en la mercantil Panadería Almepan SL.



CUARTO.- La empresa demandada carece de actividad que haga posible la opción por la readmisión.



QUINTO.- El trabajador Eliseo presta servicios para terceros desde el 18 de enero de 2017.



SEXTO.- Los trabajadores demandantes han devengado las siguientes cantidades y conceptos: - Africa , -salario febrero 2016, 480,74: s base 428,83; pp pagas extras 40,35; complem convenio 11,56, -salario marzo 2016, 1.210,35: s base 898,95; pp pagas extras 242,07; complem convenio 69,33, -salario abril 2016, 1.210,35: s base 898,95; pp pagas extras 242,07; complem convenio 69,33, -salario mayo 2016, 1.210,35: s base 898,95; pp pagas extras 242,07; complem convenio 69,33, -salario junio 2016, 1.210,35: s base 898,95; pp pagas extras 242,07; complem convenio 69,33, -salario julio 2016, 645,51: s base 479,44; pp pagas extras 129,09; complem convenio 36,98, total 5.967,65 euros, - Eliseo , -salario noviembre 2015, 1351,41, ( s base 975,47; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario diciembre 2015, 1351,41, ( s base 975,47; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario enero 2016, 1.367,73, ( s base 987,66; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario febrero 2016, 1.367,73, ( s base 987,66; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario marzo 2016, 1.367,73, ( s base 987,66; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario abril 2016, 1.367,73, ( s base 987,66; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario mayo 2016, 1.367,73, ( s base 987,66; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario junio 2016, 1.367,73, ( s base 987,66; pp pagas extras 270,27; antigüedad 37,20; comp convenio 68,47), -salario julio 2016, 729,46, ( s base 526,75; pp pagas extras 145,89; antigüedad 19,84; comp convenio 36,98), total 11.638,66 euros.

SEPTIMO.- Los trabajadores que accionan por despido no ostentan ni han ostentado en el año anterior a la presentación de la demanda la condición de representantes de los trabajadores. OCTAVO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC por despido y cantidad el 21-07-2016, siendo celebrado el acto de conciliación en fecha 8 de agosto de 2016, con resultado ' sin avenencia'. En fecha 22-07-2016 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre del Fondo de Garantía Salarial, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) para que se modifique el hecho probado tercero indicando: '

TERCERO.- La trabajadora demandante Africa figura de alta en la empresa PANIFICADORA PANYMAS SL desde el 1-08-2014. Con anterioridad, consta de alta en Panadería Almepan SL desde el 18-09-1996 al 11-03-1998 y del 12-03-1998 al 31-07-2014. El demandante Eliseo figura de alta en la mercantil demandada desde el 1-08-2014, y con anterioridad, del 4-02-1991 al 21-94-1993, en la empresa Carmelo Almenar Hervás, y del 22-04-1993 al 31-07-2014, en la mercantil Panadería Almepan SL. Que respecto de ambos trabajadores demandantes, consta tanto en las cartas de despido entregadas por la empresa PANYMAS, S.L., como en las hojas de salario que obran en el ramo de prueba de los actores el reconocimiento expreso de la antigüedad en la empresa que sucedió 'Panadería Almepan, S.L.', respecto de la actora Africa de fecha 18-09-1996, mientras que respecto del actor Eliseo , consta la fdecha de antigüedad de fecha 04-02-1991, ambos indicadores de la existencia de una sucesión de empresa conforme al artículo 44 del E.T ., debiendo considerarse como fecha de antigüedad de ambos trabajadores a todos los efectos la de 18-09-1996, respecto de la actora Africa , Y LA DE 04-02-1991 respecto del actor Eliseo '.

2.La revisión propuesta no debe prosperar al basarse en la interpretación que efectúa de los datos contenidos en las hojas de salarios y cartas de despido, y contener elementos jurídicos como los concernientes a 'la existencia de una sucesión de empresa conforme al artículo 44 del E.T .' extraños como tales al relato histórico y predeterminantes del fallo, además de que los datos contenidos en esos elementos probatorios están contradichos por otros documentos tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia, y por tanto carentes de eficacia revisoria (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994 ).



SEGUNDO .1.El siguiente y último motivo de recurso se formula alampado del artículos 193.c) de la LJS denunciando 'infracción de lo dispuesto enel artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores ,, en relación con el artículo 44 del mismo texto legal '. Arumenta en síntesis que la antigüedad reconocida por la empresa demandada no era fruto de un pacto sino de una sucesión de empresa por lo que de acuerdo con lo declarado por el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de abril de 2005 y 3 de marzo de 2009 , debió tenerse en cuenta la antigüedad reconocida a efectos de fijar la responsabilidad del organismo demandado.

2. Un análisis de las sentencias del Tribunal Supremo invocadas en el motivo, lleva a conclusión distinta a la postulada,, ya que como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 (R.950/2008 ) '...la sentencia recurrida ha resuelto el problema planteado de manera acertada, al igual que lo hizo la sentencia de instancia, citando y siguiendo la doctrina unificada establecida por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de abril de 2.005, dictada en el recurso 1258/2004 en la que se afirma con claridad que... La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones... El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes... Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo...... o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco)'por año de servicio', tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a 'la indemnización legal que corresponda' y al expresar que 'el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo'.. Y se añade en dicha resolución, con cita de la STS de 12 de diciembre de 1.992 (recurso 679/1992 ) que 'la responsabilidad establecida en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores es... un porcentaje (el 40%) de la indemnización legal, no de la pactada'...'El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo'.

3.Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 27-4-2015 (R.348/2014 ) 'a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad...' 4.Siendo así que en el caso traído a nuestra consideración por causa del recurso de suplicación interpuesto ni se ha acreditado el cambio de titularidad, que es el presupuesto de la sucesión de acuerdo con el tenor del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , ni que la actividad de las empresas descansara fundamentalmente en la mano de obra, ni que eventualmente se transmitieran de una a otra aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad, tal y como se razona en la sentencia de instancia cuyos argumentos aceptamos y damos por reproducidos, se impone la desestimación de este motivo.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso. Sin costas, al gozar los recurrentes del derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 235.1 de la LJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Africa y don Eliseo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Valencia el día 25 de abril de 2017, en proceso de despido/cantidad seguido a su instancia contra PANIFICADORA PANYMAS SL y FOGASA y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3091 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a once de enero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.