Sentencia SOCIAL Nº 54/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 715/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0003658
Procedimiento Recurso de Suplicación 715/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Procedimiento Ordinario 138/2017
Materia : Derechos
Sentencia número: 54/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a diecisiete de enero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 715/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA JOSE MURIEL
GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Ana María , contra la sentencia de fecha 20.4.2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 138/2017, seguidos
a instancia de D./Dña. Ana María frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación por Derechos,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora Dª Ana María presta sus servicios profesionales para el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) adscrita al Hospital Universitario Infanta Sofía, desde el 7 de abril de 2008, con la categoría profesional de Técnico Especialista en Anatomía Patológica, devengando en la actualidad un salario mensual por todos los conceptos de 2.010,23 €, incluida la parte proporcional de la paga extraordinaria.



SEGUNDO.- Que el contrato laboral suscrito en fecha 7 de abril de 2008 lo fue de carácter temporal interino por plaza vacante a tiempo completo al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , y del artículo 4° del R.D 2.720/1998 , para la entonces Empresa Pública Hospital del Norte.



TERCERO.- Que la Ley 9/2015 de 28 de diciembre de Medidas fiscales y Administrativas, publicada en el B.O.C.M de 31 de diciembre de 2015, en su artículo 6 establece lo que sigue a continuación: 'Artículo 6.- Extinción de las Empresas Públicas Hospital del Sur, Hospital del Norte, Hospital del Sureste, Hospital del Henares, Hospital del Tajo y Hospital de Vallecas.

1. Con efectos de 30 de junio de 2016, se extinguen las empresas públicas creadas al amparo del artículo 12 de la Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid : a) Empresa Pública Hospital del Sur.

b) Empresa Pública Hospital del Norte.

c) Empresa Pública Hospital del Sureste.

d) Empresa Pública Hospital del Henares.

e) Empresa Pública Hospital del Tajo.

f) Empresa Pública Hospital de Vallecas.

2. El conjunto de los bienes, derechos y obligaciones resultantes de la extinción de dichas empresas públicas se integra en el Servicio Madrileño de Salud.

3. Los hospitales gestionados por las empresas públicas extinguidas pasarán a formar parte del Servicio Madrileño de Salud como centros de atención especializada.

4. El personal estatutario, funcionario y laboral de la Comunidad de Madrid en servicio activo en dichas vinculaciones que en el momento de la extinción de las empresas públicas se encuentre adscrito a estas, continuará prestando servicios en los mismos centros hospitalarios manteniendo la relación de servicios que en cada caso se ostente.

5. El personal laboral propio de las empresas públicas continuará prestando servicios en los mismos centros de trabajo y podrá optar por suscribir el nombramiento de personal estatutario que le corresponda, o por mantener la relación de servicios de carácter laboral con sometimiento al Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid con las adecuaciones que procedan. En todo caso, en el supuesto de incorporación de personal laboral fijo que no acredite la superación de las correspondientes pruebas selectivas con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, solo podrá producirse con carácter temporal.



CUARTO- Que toda vez que el plazo para la extinción de las meritadas Empresas Públicas finaliza el 30 de junio de 2016, y en previsión de lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley 9/2015 de 28 de diciembre , la Consejería de Sanidad dictó la Orden 393/2016 de 17 de mayo , publicada en el B.O.C.M de 30 de mayo de 2016 para el ejercicio de la opción prevista en el artículo 6.5 de la Ley 9/2015 de 28 de diciembre , de Medidas Fiscales y Administrativas , para el personal laboral propio de las empresas públicas Hospital del Sur, Hospital del Norte, Hospital del Sureste, Hospital del Henares, Hospital del Tajo y Hospital de Vallecas.



QUINTO.- Que esta Orden en su artículo 1, extiende su ámbito de aplicación 'al personal laboral temporal propio de las empresas públicas Hospital del Sur, Hospital del Hospital del Norte, Hospital del Sureste, Hospital del Henares, Hospital del Tajo y Hospital de Vallecas que conforme a lo previsto en el artículo 6.1 de la Ley 9/2015 de Medidas fiscales y Administrativas, se extinguirá con efectos de 30 de junio de 2016'.

En su artículo 2 regula lo relativo a la opción: Artículo 2 Opción a ejercitar 1. El personal laboral con contrato de trabajo temporal incluido en el ámbito de aplicación de esta Orden podrá optar por: Integrarse en el régimen estatutario mediante el correspondiente nombramiento de personal estatutario temporal en una plaza básica de la categoría equivalente recogida en el Anexo I.

Mantener su relación de servicios de carácter laboral temporal integrándose en la categoría equivalente, recogida en el Anexo ll y con sometimiento al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.

2. El personal laboral propio de las empresas públicas que no ejerza una de las dos opciones contempladas en el apartado anterior, en el plazo previsto para ello, le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas , manteniendo su relación de servicios de carácter laboral con sometimiento al Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid con las adecuaciones que procedan.



SEXTO.- Que la actora ejercitó su opción en el plazo indicado en la Orden 393/2016 de 17 de mayo, manteniendo su vinculación como una relación de carácter laboral sometida al Convenio colectivo para el personal laboral al servicio de la Comunidad de Madrid, para lo cual ambas partes firmaron una Adenda al contrato de trabajo suscrito en fecha 7 de abril de 2008.

SÉPTIMO.- Que en la cláusula segunda de esta Adenda se recoge lo siguiente: 'Segunda.- El trabajador ocupará de forma interina la plaza vacante de la categoría profesional de Técnico Especialista, incluida en el vigente Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid, teniendo en cuenta que esta categoría es la equivalente a la de origen, conforme a las tablas de equivalencia que acompañan a la Orden 393/2016 de 17 de mayo del Consejero de Sanidad.' Y en la cláusula cuarta lo siguiente: 'Cuarta.- El trabajador se mantendrá en el puesto o plazo de trabajo que viniera desempeñando con anterioridad a 30 de junio de 2016 en las mismas condiciones laborales que tuviera a dicha fecha'.

OCTAVO.- Que en fecha 14 de diciembre de 2016, la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Infanta Sofía notificó a la actora Diligencia de 30 de noviembre de 2016 del siguiente tenor literal: DILIGENCIA 'Para hacer constar que, una vez aprobado el expediente de modificación de plantilla 07-MP108.7/2016 , por el que se procede a dar de alta puestos de carácter laboral en el Hospital Infanta Sofía, efectuado en cumplimiento de lo previsto en el artículo 6 de la Ley 9/2015 de 28 de diciembre de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , la trabajadora Da Ana María , con la categoría profesional de Técnico Especialista 1-Anatomía Patológica, con fecha 1 de julio de 2016 pasa a desempeñar en el Hospital Infanta Sofía , con carácter laboral interino , hasta su ocupación definitiva , el puesto de trabajo 70736, vinculado al primer concurso de traslado que se convoque en el ámbito del convenio colectivo de la Comunidad de Madrid que se encuentre vigente.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la excepción de incompetencia del Orden Social interpuesta por el Servicio Madrileño de Salud DEBO DECLARAR Y DECLARO la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer de la demanda formulada por Dª Ana María en materia de reclamación de derechos contra el Servicio Madrileño de Salud sin pronunciamiento de fondo, remitiendo a las partes al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20.12.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- La actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, denunciando en un motivo Primero (y único), al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 2.2 de la LRJS , 1 en relación con el artículo 3. a) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y 8, apartado 2. c), de esta ley , así como de la jurisprudencia que cita, afirmando que es competente la jurisdicción social para entender de la demanda presentada.

Al recurso se opone la representación de la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo, aduciendo al efecto que la inclusión en la OPE supone una modificación de la disposición general ya que dicha oferta se aprueba por Decreto, así como que se impugna la modificación de plantilla reseñada en el Hecho Probado Octavo y que la inclusión en la OPE supone entrar en un proceso abierto al turno libre y no sólo a la promoción interna, por lo que la jurisdicción social sería incompetente.

Pues bien, a la vista de lo actuado, se ha de significar lo siguiente: 1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

2.- Ahora bien, en el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia apreció la falta de competencia del orden social, y ante ello la parte recurrente denuncia que se han producido las infracciones de referencia, resultando obligado en todo caso determinar si concurre o no tal excepción, en el bien entendido de que la jurisdicción, como norma de derecho absoluto y necesario constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, y que por afectar al orden público procesal las cuestiones de competencia 'ratione materiae' (al igual que la funcional) quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal, siendo la jurisdicción improrrogable, como expresamente dispone el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635; ApNDL 8375) hasta el extremo de la posibilidad de su apreciación de oficio - arts.

9.6 LOPJ y 5 de la LRJS -.

Asimismo, en relación con lo anterior se ha de significar que, según tiene establecido el Tribunal Supremo en reiterada doctrina (así SS. TS de 17-5-1990 y 11-7- 1990), al tratarse de una cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta siquiera a los concretos motivos invocados en el recurso, como tampoco ha de estar para su examen al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, pudiendo valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado.

En definitiva, y conforme a lo expuesto, con carácter previo al análisis de los motivos invocados la Sala ha de decidir sobre la competencia por razón de la materia de este orden jurisdiccional para conocer de las pretensiones deducidas, con facultad para formar su convicción mediante el análisis de la totalidad de las actuaciones practicadas, de manera exclusiva y excluyente, sin sujeción a los motivos y razonamientos expuestos en el recurso, ni a la declaración de hechos probados y argumentados de la sentencia impugnada, imponiéndose el estudio preferente de la incompetencia objetiva o por razón de la materia, ya que de concurrir aquélla significaría un obstáculo insuperable que vedaría al órgano judicial entrar en el examen del fondo del asunto.

Y aquí se ha de señalar que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, aun cuando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, ha de tenerse en cuenta asimismo que su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que dicho derecho se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SSTC 1/1982, de 29 de marzo ; 126/1984, de 26 de diciembre ; 220/1993, de 30 de junio ; 193/2000, de 18 de julio ; y 172/2002, de 30 de septiembre , entre otras).

Por ello, las decisiones judiciales de terminación del proceso son constitucionalmente legítimas siempre que el razonamiento responda a una interpretación de las normas legales conforme a la efectividad del derecho fundamental, dada la vigencia aquí del principio 'pro actione', de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, sin que dicho principio deba entenderse tampoco como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan ( SSTC 195/1999, de 25 de octubre ; 191/2001, de 1 de octubre ).

3.- Pues bien, en el presente caso la recurrente pide, al amparo del artículo 193 c) LRJS , que se revoque la sentencia, por las razones que se indican.

No obstante, y conforme a lo indicado anteriormente, cuando se trata de cuestiones de orden público procesal, como ocurre con las relativas a la jurisdicción, la Sala no queda vinculada a los concretos motivos del recurso, al haber de apreciarse de oficio tal extremo.

Así, en el supuesto de autos, frente a lo manifestado por la recurrente, es lo cierto que no le falta razón a la recurrida, en tanto en cuanto se habría de declarar la incompetencia de jurisdicción, y es que en el presente caso se ha producido un expediente de modificación de plantilla para proceder a dar de alta puestos de carácter laboral en el Hospital Infanta Sofía, como consecuencia de lo previsto en el artículo 6 de la Ley 9/2015, de 28 de diciembre , en virtud del cual a la actora se la destina al puesto 70736 con carácter interino hasta la ocupación definitiva de la plaza. Debiendo subrayarse que, según viene a indicar la sentencia de instancia, la estimación de la demanda afectaría a una convocatoria de empleo público al que no sólo tiene acceso personal de promoción interna sino de libre acceso, conllevando la modificación de una disposición general.

De modo que, conforme a lo indicado, procedía estimar la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social, pues, de acuerdo con las previsiones generales de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 9.4) y la Ley 29/98 , de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ( art. 1 y concordantes), y por exclusión de las competencias del orden jurisdiccional social ( arts. 1 , 2 y 3 LRJS ), la pretensión de la actora encuentra acomodo en la jurisdicción contencioso- administrativa, jurisdicción a la que, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, '... de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución , se le asigna el control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa sujeta a Derecho Administrativo#, siendo que la 'Ley somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas#.

Por lo que, dada la falta de competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ana María contra la sentencia de fecha 20.4.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos nº 138/2017 en virtud de demanda presentada contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD en reclamación de DERECHOS, CONFIRMANDO DICHA RESOLUCIÓN. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0715-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0715-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.