Sentencia SOCIAL Nº 54/2020, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 641/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 641/2019

SENTENCIA Nº: 54/2020

En Oviedo a seis de febrero de dos mil veinte.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido y reclamación acumulada de cantidad, seguidos entre partes:

Como demandante don Dimas, que comparece representado por el letrado don DIEGO CUEVA DÍAZ.

Como demandados la empresa TRANSFRYGOASTUR, S.L., que comparece representada por el letrado don PABLO DÍEZ FERNÁNDEZ, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día doce de septiembre de 2019, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, con los efectos previstos en la ley condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de las diferencias salariales del último año, que ascienden a la cantidad de 13.142,72 euros más el interés del diez por ciento.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 08/01/2020, la parte actora aclaró que reducía la nocturnidad reclamada de 441,37 euros a 343,58 euros, ratificándose en la demanda en lo restante, pidiéndose de contrario su desestimación por las razones que en el acta del juicio obran, y practicada la prueba propuesta, documental, testifical y pericial declarada pertinente, concluyeron las partes insistiendo en sus respectivas pretensiones, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

1º)El demandante don Dimas, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, subscribió con la empresa demandada, TRANSFRYGOASTUR, S.L., contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, para prestar sus servicios 40 horas semanales de lunes a domingo como conductor-repartidor furgoneta, desde el día 1.8.2018 al día 31/10/2018, con centro de trabajo en calle Peña Salón 39 del polígono de Silvota, Llanera, rigiendo la relación laboral el convenio colectivo del sector de transporte por carretera de Asturias; contrato que precisaba como objeto contractual 'cubrir las vacaciones y los repartos', y que fue objeto de una primera prórroga con duración pactada hasta el 31/07/2.019. Próximo su vencimiento se le participó verbalmente que no le sería renovado.

No ostentaba ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, percibiendo mes a mes prorrateadas en nómina las pagas extras.

2º)Vino siendo retribuido en 2018 a razón de 1633,56 euros mes todo incluido, y en 2019 a razón de 1688,58 euros mes, salvo los meses de junio de 2019 (1496,10 €) y de julio de 2019 (1682,13 €). Este mes se le liquidó también en concepto de indemnización por extinción de contrato temporal la suma de 651,48 €.

Conforme a la categoría de conductor mecánico debería haber percibido un salario día todo incluido según convenio de 60,13 €, siendo en cambio retribuido a razón de 55,51 euros día todo incluido en 2019.

Estuvo en situación de incapacidad temporal del 11 al 14 de junio de 2019 por contingencia de enfermedad común y del 24 de julio de 2019 en adelante por la de accidente de trabajo, golpeándose un dedo del pie derecho contra una máquina cuando descargaba en Alimerka.

3º)La empresa le abonó por dietas: 80 euros devengados los días 23 y 24 de mayo de 2019, 10 € devengados por comida el 8/4/19, 20 euros por media dieta devengada en fecha 27/3/18, 40 € por el día 20/2/19 y otros 80 € correspondientes a días 23 y 24/8/2018.

Disfrutó vacaciones en 2019 del 1º al 15 de febrero y del 1º de julio al 15/7/19.

Trabajó los festivos 5.3.2019, 18 de abril de 2019 y 15 de mayo de 2019, a razón respectivamente de 5:41 horas, 2:07 horas y 1:38 horas, realizando en el periodo no prescrito: 2018, 3:13 horas nocturnas, 2019, 15:16 horas nocturnas, 2018, 3:49 horas extras y 2019, 10:15 horas extraordinarias.

Realizó tres viajes nacionales, 22/5/19 a Utebo Zaragoza, 6/6/19 en coche a Palanquinos y 18/7/19 a ATOL Zaragoza.

Usualmente efectuaba recorridos breves, acudiendo a las instalaciones de clientes como Alimerka, Capsa, Cofas, Lacasa, Asturiana de Perfumería y similares en la zona centro de Asturias.

Reza el artículo 9.7 del convenio colectivo de aplicación a la relación laboral:

7. -En el caso del personal de conducción y dentro de las 12 horas que, como máximo, el trabajador podrá estar a disposición de la Empresa, se darán únicamente las siguientes circunstancias:

a) Tiempo de trabajo Efectivo

b) Tiempo de comida y/o cena

c) Tiempo de espera

d) Horas extraordinarias

El límite de las 12 horas máximo de Disposición no resultará de aplicación a los empleados cuando realicen un Servicio Discrecional de Transporte de Viajeros regulándose esta materia únicamente por lo que establecen las disposiciones legales en vigor.

A) Tiempo de trabajo efectivo

Se entenderá tiempo de trabajo efectivo aquél en que se permanezca conduciendo, se esté sujeto a la vigilancia del vehículo, pendiente de las órdenes de las Empresas o a disposición de las mismas. Dentro de este concepto, se entenderán comprendidos los tiempos empleados en las jornadas continuadas para el bocadillo, que habrá de disfrutarse en las cuatro horas centrales de la jornada, o aquellas otras interrupciones cuando, mediante normativa legal o acuerdo entre partes o por la propia organización del trabajo, se entiendan integradas en la jornada de trabajo, ya sean continuadas o no.

B) Tiempo de comida y/o cena

No se computará como trabajo efectivo el tiempo en que se encuentre en tales menesteres, fijándose como mínimo en una hora y como máximo en dos horas. Se establece una franja horaria para su disfrute, de 12 a 16 horas para la comida y de 20 a 24 horas para la cena.

C) Tiempo de espera

Es aquél en que el trabajador queda libre de sus obligaciones con la Empresa, en cualquier lugar donde se encuentre. Dicho tiempo no se tendrá en cuenta a efectos de cómputo de jornada. Cada una de las interrupciones que puedan existir durante la jornada ordinaria diaria y que sean inferiores a una hora, no se considerarán como de espera, siendo considerado como trabajo efectivo a todos los efectos. El precio de la hora de espera se fija en la tabla en el anexo 1, abonándose la totalidad de las realizadas.

D) Horas extraordinarias

Son aquellas horas de trabajo efectivo que exceden de las enumeradas en el párrafo primero del presente artículo. Su realización será voluntaria, salvo en el caso de fuerza mayor o las realizadas para prevenir siniestros o reparar daños extraordinarios y urgentes. El valor de las horas extraordinarias se fija en la tabla en el anexo 1. Será opción del traba jador su cobro o descanso, siendo este último incrementado en un 50%.

4º)El actor conducía camiones/vehículos frigoríficos, estando en posesión de los permisos de conducción AM, A1, A2, B, BE, C1, C, C1E, CE.

El artículo 16.4 del II Acuerdo general para las empresas del transporte de mercancías por carretera define al Conductor mecánico:

Es el empleado que, estando en posesión del permiso de conducción de la clase «C + E», se contrata con la obligación de conducir cualquier vehículo de la empresa, con remolque, semirremolque o sin ellos, a tenor de las necesidades de ésta, ayudando si se le indica a las reparaciones del mismo, siendo el responsable del vehículo y de la carga durante el servicio, estando obligado a cumplimentar, cuando proceda, la documentación del vehículo y la del transporte realizado y a dirigir, si se le exigiere, la carga de la mercancía. Le corresponde realizar las labores necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Habrá de comunicar de inmediato al responsable del taller, o persona que al efecto la empresa señale, cualquier anomalía que detecte en el vehículo. Deberá cubrir los recorridos por los itinerarios que se fijen o, de no estar fijados, por los que sean más favorables para la correcta cumplimentación del servicio.

Quedarán automáticamente clasificados en esta categoría profesional, aunque carezcan de permiso de conducir de la clase «C + E», los conductores que conduzcan para una misma empresa durante más de 6 meses, continuos o alternos, alguno de los vehículos a los que se refiere el apartado 16.6.

El artículo 16.6 por su lado hace referencia a vehículos-cisterna, frigoríficos, camiones portavehículos, etc.

5º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en data 19/08/2019, concluyó el 05/09/2019 con el resultado de celebrado 'sin avenencia'. La demanda se planteó el día 12.9.2019.

Inicial señalamiento que venía convocado para el día 6/11/19 se suspendió por disfrute de permiso de paternidad por el letrado de la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-El cese de 31/7/19 constituye un claro despido de carácter improcedente al haberse suscrito en fraude de ley el contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, que ni se acomoda a derecho al realizar el actor las actividades normales y permanentes de la empresa, no intensificadas por episódicas o coyunturales necesidades de producción, incremento puntual de pedidos, etc., ni describe tampoco de forma precisa un objeto contractual válido. De ahí que tenga derecho el accionante a una indemnización de 33 días de su salario regulador, a deducir de la misma lógicamente los 651,48 € abonados por la extinción del contrato temporal para evitar el enriquecimiento injusto o sine causa que en otro caso se produciría en el trabajador. En efecto, el contrato eventual es aquel que se concierta para atender a exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa [ art. 15.1.b) ET]. Puede tratarse de actividades similares u ordinarias de la empresa que se incrementan o intensifican temporalmente por la concurrencia de circunstancias del mercado y que no pueden ser cubiertas con su plantilla habitual, precisando mano de obra temporal, no de la actividad ordinaria y permanente de la empresa ( STS 16-5-1994 [RJ 1994, 4208]; STS 3-2-1995 [RJ 1995, 775]). El trabajador contratado al amparo del contrato eventual deberá estar destinado a la cobertura de las necesidades productivas que justifican esa contratación temporal, debiendo prestar sus servicios en esas actividades circunstancialmente intensificadas ( STS 11-3-1997 [RJ 1997, 2312]; STS 18- 11-1998 [RJ 1998, 10000]). Se incumplen las exigencias legales cuando se emplea al trabajador en «tareas que no revisten carácter de eventualidad» ( STS 20-3-2002 [RJ 2002, 5284]).

A diferencia del contrato para obra o servicio determinado, cuyo objeto viene constituido por una actividad específica dentro de la empresa, con autonomía y sustantividad propia, el contrato eventual trata especialmente de dar respuesta a incrementos en la actividad ordinaria de la empresa, a períodos puntas de producción. La vigencia del contrato por obra o servicio determinados viene dada por la terminación de su objeto, mientras que la duración del contrato eventual debe precisarse desde su celebración ( STS 4-2-1999 [RJ 1999, 1594]).

El incremento de actividad se deriva de factores productivos o del mercado, no de la disminución de la plantilla, ni siquiera temporalmente, puesto que en tal caso la modalidad contractual apropiada sería la de interinidad o sustitución ( STS 31-3-2000 [RJ 2000, 5138]). El aumento de actividad que justifica la contratación eventual debe ser circunstancial y no cíclico o repetirse periódicamente, pues en tal caso estaríamos más bien ante un contrato para trabajos fijos discontinuos, previsto legal y ordinariamente para trabajos homogéneos que, sin desarrollarse de manera continuada, se reiteran cada año ( STS 18-12-1991 [RJ 1991, 9081]; STS 26-5-1997 [RJ 1997, 4426]; STS 5-7-1999 [RJ 1999, 6443]).

El contrato eventual por circunstancias de la producción es un contrato a término, debiendo fijarse el mismo al formalizarse, y su duración vendrá determinada por ese término pactado, con independencia de que las causas eventuales de producción de la empresa terminen antes o después, a diferencia del contrato para obra o servicio, cuya vigencia viene determinada por la propia duración de la obra o servicio contratado.

«El art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores debe, por tanto, interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supere la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal» ( STS 4-2-1999 [RJ 1999, 1594]).

El contrato eventual por circunstancias de la producción debe formalizarse por escrito cuando su duración sea superior a cuatro semanas o siempre que sea a tiempo parcial, aunque resulte conveniente tal formalización en todo caso, debiendo consignar con precisión y claridad, aparte del contenido general de todo contrato de trabajo, la causa o circunstancia que lo justifica y su duración [ art. 3.2.a) RD 2720/1998].

La ausencia de formalización escrita o de precisa identificación de su causa, en los supuestos en que tal forma se exige legalmente, supondrá que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal del trabajo contratado ( art. 8.2 ET).

El válido acogimiento al contrato eventual por circunstancias de la producción, «no sólo requiere que 'se concierte para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa', sino además que, al ser concertado, sea consignada con precisión y claridad la causa o circunstancias que lo justifiquen y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de tales tareas...» ( STS 24-6-1996 [RJ 1996, 5303]; STS 11-3-1997 [RJ 1997, 2312]; STS 18-11-1998 [RJ 1998, 10000]).

Si las partes conciertan esta modalidad por una vigencia inferior a la máxima impuesta normativamente, a su término podrán pactar una sola prórroga voluntaria, que deberá concertarse por escrito y cuya duración máxima será la que quede hasta el transcurso de los límites legales, es decir, sin que la suma del período pactado inicialmente y la prórroga exceda tal límite [ art. 3.2.d) RD 2720/1998]. El contrato eventual por circunstancias de la producción se extinguirá cuando llegue el plazo pactado, previa denuncia o comunicación de la empresa [ art. 8.1.b) RD 2720/1998]. Si el contrato no se denuncia y continúa ejecutándose la prestación de trabajo, el mismo se entenderá prorrogado tácitamente hasta su plazo máximo, y si éste ya ha transcurrido, se entenderá prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario sobre la naturaleza temporal del trabajo [( art. 49.1.c) ET y 8.2 RD 2720/1998].

La apertura de un nuevo centro de trabajo no justifica por sí misma el recurso a la contratación eventual por circunstancias de la producción.

En la litis, el actor, ni prestó sus servicios en actividades circunstancialmente intensificadas, ni el objeto contractual descrito, 'cubrir las vacaciones y los repartos', permitía el válido acogimiento de esta modalidad contractual temporal.

En orden al salario, como recuerda la sentencia del TSJ de CANARIAS de fecha 20.9.2013:

En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto sólo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET , tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05 , RJ 2006/589).

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82 , RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84 , RJ 907 ; 5/03/85 , RJ 1463 ; 6/11/85 , RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04 , RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido , esto es en el año que éste se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06 , RJ 2227 ; 24/10/06 , RJ 7852 ; 25/09708 , RJ 6599).

Y también las cantidades devengadas por horas extraordinarias, cuando se realicen de forma habitual, pues las mismas tienen naturaleza salarial, tal y como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22/03/02 (Rec. 1355/01 ; 28/10/11 (Rec. 620/11 ) y 19/08/11 (Rec. 313/11 ).

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467 ; 10/07707, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310).

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402 ; 30/06/11, Rec. 3.756/10 ).

Se ha de partir de que el convenio colectivo establece para la categoría de conductor mecánicoque era la que correspondía al actor, tanto por la clase de vehículos que conducía, camiones frigoríficos, incluso tráileres frigoríficos (cabinas tractoras con semirremolque), como por los permisos de conducción que poseía, y de conformidad con cuanto recoge el hecho probado cuarto de la actual, unas retribuciones de 45,03 euros día natural como salario de convenio, una prima de convenio de 121,69 euros mes por 12 pagas al año, tres pagas extraordinarias de 30 días cada una del salario de convenio, 12,81 euros por precio unitario de la hora extra, incluida en este precio el valor de la hora festiva trabajada al retribuirse como hora extraordinaria, la hora nocturna supone a su vez 2,98 euros de incremento o retribución adicional, siendo hora nocturna la trabajada entre las 22,00 y las 06,00 horas, estableciendo finalmente el convenio por dietas provinciales y nacionales (íntegras) la cuantía recíproca de 22,45 y 58,15 €, de este importe de dietas el 35% corresponde a comida, otro 35% a cena, y el restante 30 por ciento a pernocta con desayuno.

Partiendo pues de un salario de convenio de 45,03 euros por 455 días (3 pagas extras incluidas) más las doce pagas de la prima de convenio, el salario anual es de 21.948,93 euros, o su equivalente diario de60,13€ brutos día como regulador de la indemnización por despido, toda vez que las cantidades devengadas por horas extras, nocturnas o festivas han sido episódicas o no habituales, no devengándose todos los meses, por lo que no se valoran a tales efectos, de donde se sigue una indemnización computable por despido de importe 1984,29euros, que habrá de ser minorada en 651,48 euros ya abonados de ser la opción empresarial por la extinción indemnizada.

SEGUNDO.-En cuanto a la acumulación de acciones, el artículo 26 en su apartado 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de la Ley 36/2011.

Procede acoger asimismo de conformidad con las previsiones de los artículos 4.2 f), 26, 29 y concordantes del estatuto de los trabajadores, si bien en parte, la acumulada reclamación de cantidad.

*Por diferencias de categoría le pertenecen frente a los 2.210,82 euros reclamados, 2.015,85 €, a razón de las siguientes diferencias salariales:

-agosto, octubre y diciembre de 2018, 1855,35-1633,56=221,79 € por tres meses: 665,37 euros, meses de 31 días

-septiembre y noviembre de 2018, 1810,32-1633,56=176,76 € por dos meses: 353,52 €, meses de 30 días,

-enero de 2019, 1855,35-1688,58=166,77 €

-febrero de 2019, 1720,26-1688,58=31,68 € (28 días)

-marzo de 2019, 1855,35-1688,58=166,77 €

-abril de 2019, 1810,32-1688,58=121,74 €

-mayo de 2019, 1855,35-1688,58=166,77 €

-junio de 2019, 1666,11-1496,10=170,01 € (26 días de salario y uno de prestación de IT, al no estar prevista en el convenio la mejora empresarial de IT hasta el 100 por 100 desde el primer día para enfermedad común, a diferencia de lo que se prevé para la contingencia de accidente de trabajo)

-julio de 2019, 1855,35-1682,13=173,22 euros; estableciendo el convenio que la situación de IT por cualquier contingencia no merma el derecho al devengo de las pagas extraordinarias, que se han cuantificado en cada mes en 337,73 euros: 90 días por 45,03 €/día = 4052,70 €/12 meses.

*Por horas extraordinarias se acogen 180,19 euros, por horas nocturnas 55,08 € y por horas festivas otros 120,84 euros, más por dietas otros 40,70 € correspondientes a dos viajes nacionales porque el tercero reclamado (mayo de 2019) está abonado por la empresa. La suma que se acoge es así de 2.412,66euros brutos en total, sin perjuicio de las oportunas deducciones de naturaleza fiscal o en materia de seguridad social, suma que desde el respectivo devengo y excluida la extrasalarial de 40,70 euros, se incrementará con el interés anual del 10% por mora salarial ex. Art. 29.3 ET.

La parte actora ha pasado de reclamar 13.142,72 euros en demanda:

-2.210,82 euros por diferencias de categoría

-1.537,20 euros por 120 horas extras

-3.200 euros por 227,43 h nocturnas

-1.873,20 € por 280 h de espera, a 6,69 €/h (precio que es correcto)

-2.400 € por dietas sin mayor especificación

-1.921,50 € por 150 h festivas,

a postular luego en su escrito de 10/2019, únicamente 9.559,13 €:

- por diferencias de categoría, 2.210,82 €

- por horas extras, 381h y 43 minutos, 4.890,22 €

- por horas nocturnas, 31,37 h, 441,37 euros

- por horas festivas, 13,58 h, 173,95 €

- por dietas, 1.842,77 €, en concreto 138 euros por dietas nacionales más por dietas provinciales otros 1.704,77 €.

Reduciendo de nuevo en juicio la nocturnidad de 441,37 a 343,58 euros, a un precio de la hora nocturna que tampoco se ajusta al convenio de aplicación.

La parte actora ha hinchado la reclamación, pues las dietas provinciales sólo se devengan en el transporte de viajeros, de las nacionales (3) que reclama, una ya la tiene abonada en su día por la empresa, correspondiéndole por los dos días restantes el 35 por 100 de la dieta nacional, esto es, de los 2.400 euros iniciales que reclamaba por dietas, luego reducidos a 1.842,77 euros, no cabe acreditarle sino 40,70 € (20,35 euros por 2), se reclaman como horas festivas tres sábados trabajados que no tienen dicha consideración de festivos, de reclamarse inicialmente 120 h extras se pasa luego a reclamar 381h con 43 minutos, lo propio es de decir de las sumas tan dispares reclamadas por horas nocturnas, que pasan de 3.200 euros a 343,58 €, o por las festivas, desde las iniciales 150 h a luego 13,58 h, etc. Y ello pese a haber promovido actos preparatorios/diligencias preliminares para preparar la demanda. En tal tesitura se ha de estar al dictamen pericial acompañado por la empresa al respecto, de experto acreditado, careciendo por el contrario de experiencia y cualificación algunas la autora del que acompaña la parte actora en la lectura de discos tacógrafos, reconociendo la misma que para fijar la jornada extraordinaria no detrajo o dedujo el tiempo de comida y/o cena, considerándolo todo trabajo efectivo, que ignora si la dieta provincial se devenga sólo en el transporte de viajeros, etc., y lo propio es de decir acerca de la nula credibilidad de un testigo despedido por robar a la empresa, Sr. Moises, que declara: 'que sepa él no tenían parada para almorzar'.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS, contra esta sentencia cabe Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

-Que estimando en partela demanda formulada por Don Dimas contra la empresa TRANSFRYGOASTUR, S.L. (CIF B.33.571.498) y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor de efectos 31/07/2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello, así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, bien indemnicea la parte demandante en el montante de 1.984,29 €(33 días), bien la readmitaen su puesto de trabajo en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 60,13 euros brutos diarios de sueldo. De no existir opción empresarial conforme a lo expresado,operará la presunta en favor de la readmisión. De ser la opción empresarial en favor de la indemnización, de la cuantía de 1984,29 euros se tendrá por ya percibida a cuenta la de 651,48 €.

-Que, asimismo debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma bruta de 2.412,66euros, por los conceptos salariales y periodos ya explicitados, suma ésta que, excluida de ella la de 40,70 euros por dietas y desde el respectivo devengo, se incrementará con el interés anual del 10% por mora salarial. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas y con rechazo de la demanda en lo restante.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0641 19 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0641 19 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E/