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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 54/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 472/2020 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 54/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100069
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:1276
Núm. Roj: STSJ M 1276:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID
Autos de Origen: 1146/2019
RECURRENTE/S: D. Borja
RECURRIDO/S: DIRECCION000.
En MADRID, a uno de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 472/20 interpuesto por el Letrado/a D. CARLOS FERNÁNDEZ CARRETERO, en nombre y representación de
Antecedentes
Fundamentos
Como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia (Sentencia de 5 de abril de 2016, recurso 159/2015 por todas) la revisión de hechos probados solo puede tener acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones, conjetura o interpretaciones valorativas.
Sentado lo anterior el motivo que nos ocupa ha de ser admitido, pues efectivamente consta en el cuadrante incluido en la carta que obra al folio 59 de las actuaciones remitida por la compañía al trabajador, que su horario de trabajo se distribuye de la manera referida.
Por idénticos razonamientos a los contenidos en el motivo anterior, el que nos ocupa prosperará pues se sustenta en el mismo documento.
El motivo no se admite. En primer lugar, porque no son los pantallazos de diferentes plataformas web que obran a los folios 176 a 186 documentos susceptibles de ser revisados en esta sede pues de ellos no se desprende de manera unívoca que el actor no desempeñe las actividades que precisamente allí se ofertan bajo su nombre (perfil profesional de linkedin, página web de la mercantil o Facebook), y porque tales medios de prueba resultan contradictorios con el informe de vida laboral que obra al folio 98 de las actuaciones correspondiendo al magistrado del instancia la libre t completa valoración conjunta de los medios de prueba practicados en el plenario (así STS 18/11/1999, RJ 19998742) no pudiendo esta Sala suplantar tal facultad.
Sostiene quien recurre que ha justificado suficientemente a la compañía su necesidad de adaptación de la jornada para el cuidado de sus hijos menores de edad, no perjudicando a la organización de la compañía el hecho de quedar adscrito al turno de mañana al existir equilibrio en la atención de los clientes en las jornadas de mañana y tarde por mantenerse la presencia de otros dos compañeros en cada una de ellas. Que ha acreditado encontrarse estar capacitado para poder atender a los clientes, pues ha venido desempeñando turnos de mañana de manera rotativa. Que su mujer está diagnosticada de agorafobia y no puede cuidar de sus hijos ella sola, no quedando constancia de que en la actualidad atienda al negocio de imágenes por Dron.
Se opone la empresa al recurso manifestando que todas las circunstancias personales del actor preexistían a su contratación y pese a ello aceptó una concreta jornada, pretendiendo compatibilizar el desempeño de su trabajo con una actividad por su propia cuenta, lo que evidencia una notable mala fe. Que el actor sólo pasa al turno de mañana cuando falta alguno de sus compañeros, de modo que asignar definitivamente al actor al turno de mañana supondría alterar el del resto de sus compañeros. Además, es más inexperto que sus compañeros, no cabiendo indemnización alguna.
Planteado el debate en estos términos, ha de partir la Sala del relato de hechos probados del que se desprende el siguiente estado de cosas: D. Borja viene prestando servicios para la empresa demandada desde el día 1 de agosto de 2.018, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una jornada de trabajo de lunes a viernes, de 11:00 a 20:00 horas (con una hora de pausa para la comida), alternando con jornadas de trabajo de lunes a viernes de 12:00 a 20:00 horas (con una hora de pausa para la comida), más sábados de 8:00 a 13:00 horas, y en semanas alternas de lunes a viernes de 09:00 a 18:00 horas en el centro de trabajo sito en la CALLE000 n° NUM000 de NUM001 DIRECCION001 (Madrid), ostentando la categoría de TECNICO (Grupo Profesional G3N4), con número de empleado NUM002 y percibiendo un salario mensual de 2.370,60.- euros brutos, una vez prorrateadas las pagas extraordinarias correspondientes (hecho probado primero).
El actor es padre de dos hijos menores de edad, llamados Justiniano y Laureano, nacidos el NUM003 de 2010 y el NUM004 de 2015, respectivamente. El pequeño, Laureano, es un niño con necesidades especiales que necesita mucha atención y cuidados individualizados para su desarrollo social, emocional e intelectual (hecho probado segundo.)
Con fecha 28 de agosto de 2019 el actor solicitó a la dirección de la empresa, con efectos desde el día 12 de septiembre de 2019, la distribución de su jornada laboral y ordenación de su tiempo de trabajo actual que es de lunes a viernes de 11:00 a 20:00 horas, alternando con jornadas de lunes a viernes de 12:00 a 20:00 horas, más sábados de 8:00 a 13:00 horas, y ello para poder hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral mediante el cambio a la jornada de trabajo de lunes a viernes de 9:00 a 18:00 horas (hecho probado tercero).
Con fecha de 18.09.2019 la empresa demandada denegó la solicitud del accionante mediante escrito que, al obrar a los folios 58 a 61 de autos, se da por reproducido; Tras presentar el actor nuevo escrito el 18.09.2019 reiterando su petición, la empresa demandada en fecha 27.09.2019 no aceptó su solicitud (hecho probado cuarto).
Dª. Amalia, cónyuge del accionante, prestar servicios por cuenta de la empresa DIRECCION002 (hecho probado quinto).
El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el 20.09.2019 (hecho probado sexto).
El actor viene realizando reportajes fotográficos a través de vuelos de Dron en la empresa DIRECCION003 que el mismo gestiona (hecho probado séptimo).
En el servicio de recepción de vehículos de la empresa demandada prestan servicios seis trabajadores, tres de ellos, de mayor experiencia, en turno de mañana, se encargan de la recogida de los vehículos que llevan los clientes de la demandada, a fin de efectuar una previa evaluación del vehículo, los otros tres de menor experiencia, entre los que está el actor, prestan servicios en turno de tarde y sábados alternos, dedicándose a la entrega de vehículos ya reparadas (hecho probado octavo).
La empresa demandada se dedica a la actividad de venta y reparación de vehículos de motor y cuenta con Convenio Colectivo unificado de DIRECCION000 (hecho probado noveno).
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Por su parte el convenio colectivo de empresa, que es el que disciplina la relación laboral en relación con el centro de trabajo de DIRECCION001 indica en su artículo 11.2. respecto del centro de trabajo de DIRECCION001 que la jornada será:
De 8:00 a 17:00 de lunes a viernes (descanso 1 hora comida).
De 11:00 a 20:00 de lunes a viernes (descanso 1 hora comida).*
De 12:00 a 20:00 de lunes a viernes (descanso 1 hora de comida) y de 08:00 a 13:00 sábados.
De 14:15 a 22:30 de lunes a viernes (15 minutos descanso).
De 14:45 a 22:30 de lunes a jueves (15 minutos descanso), de 15:00 a 20:00 viernes, de 8:00 a 13:00 sábados.
1.er turno: de 7:15 a 15:30 de lunes a viernes (15 minutos descanso).
2.º turno: de 15:15 a 22:30 de lunes a jueves (15 minutos descanso), de 15:15 a 21:00 viernes, de 9:00 a 15:30 sábados (15 minutos descanso).
3.er turno: de 22:30 a 6:45 de lunes a viernes (15 minutos descanso / trabajo nocturno).
(Exclusivo Recepción) De 9:00 a 18:00 de lunes a viernes (descanso 1 hora de comida).
(*) Horarios aplicables únicamente al taller Turismos.
Recambios:
De 7:30 a 16:30 de lunes a viernes (descanso 1 hora comida).
De 8:00 a 17:00 de lunes a viernes (descanso 1 hora comida).
De 14:15 a 22:30 de lunes a viernes (15 minutos descanso).
De 14:45 a 22:30 de lunes a jueves (15 minutos descanso), de 15:00 a 20:00 viernes, de 8:00 a 13:00 sábados.
1.er turno: de 7:15 a 15:30 de lunes a viernes (15 minutos descanso)
2.º turno: de 15:15 a 22:30 de lunes a jueves (15 minutos descanso), de 15:15 a 21:00 viernes, de 9:00 a 15:30 sábados (15 minutos de descanso)
3.er turno: de 22:30 a 6:45 de lunes a viernes (15 minutos descanso / trabajo nocturno)
Facturación:
De 7:15 a 15:30 de lunes a viernes (15 minutos descanso)
De 8:00 a 17:00 de lunes a viernes (descanso 1 hora comida)
De 14:15 a 22:30 de lunes a viernes (15 minutos descanso)
De 14:45 a 22:30 de lunes a jueves (15 minutos descanso), de 15:00 a 20:00 viernes, de 8:00 a 13:00 sábados.
De 15:15 a 22:30 de lunes a jueves (15 minutos descanso), de 15:15 a 21:00 viernes, de 9:00 a 15:30 sábados (15 minutos descanso)
Criterios y condiciones para el desarrollo de los horarios de DIRECCION001:
1. Para los servicios de recepción y facturación se establece un sistema de horarios fijo.
2. Para los servicios de recambios y taller se establece un sistema de rotación, entre los tres turnos de trabajo establecidos, respetando la legislación vigente.
3. El sistema de asignación de turnos es rotatorio. Anualmente la dirección de la empresa informará al comité de empresa de la programación anual del plan de turnos.
La planificación de los turnos se comunicará con la mayor antelación posible a los trabajadores que los realicen.
4. Si por necesidades organizativas, productivas o técnicas se producen incorporaciones de carácter fijo de personal desde otros centros de DIRECCION000 al centro de DIRECCION001, el trabajador incorporado podrá solicitar voluntariamente su adscripción bien a un horario fijo o bien al sistema de turnos. La aceptación de la solicitud de horario será, en todo caso, facultad de la empresa, de acuerdo con las necesidades existentes de cobertura de puesto de trabajo en el momento de la incorporación y preservando, en todo caso, el sistema de turnos.
5. No obstante, los trabajadores que lo deseen, podrán adscribirse voluntariamente al turno de noche. En este supuesto, la solicitud de adscripción voluntaria tendrá una vigencia mínima de 1 año, para dar una mayor estabilidad a la programación anual de horarios.
6. Se fija el complemento de nocturnidad en el siguiente importe por noche trabajada, con independencia del grupo y nivel retributivo del trabajador que lo realice: 27,00 euros para toda la vigencia del convenio.
7. Se limita la realización del horario nocturno a dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria del trabajador.
8. La organización del turno de noche se adecuará al sistema de rotación establecido por la organización del trabajo del taller, respetando el límite establecido en el punto anterior.
9. Como compromiso no escrito la dirección de la empresa indica que procurará en la medida de lo posible, que las nuevas incorporaciones a la plantilla de postventa del centro de trabajo de DIRECCION001 se realicen en el horario nocturno.
Y partiendo de tal marco normativo, la doctrina unifica ha venido interpretando el artículo 34.8 de la norma estatutaria en el sentido de que no concede un derecho automático sino que supone la necesidad de negociar con el empresario, y su reconocimiento está condicionado a la ponderación de condiciones de razonabilidad y proporcionalidad. Así Señala, entre otras, la Sentencia de 24 de julio de 2017 (recud.245/2016) que 'el artículo 34.8 del ET reconoce al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral, lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva, que supone, en este supuesto, la aplicación de la norma convencional discutida(...) El precepto convencional transcrito por su contenido y enunciado, evidencia su aplicación a los supuestos de reducción de jornada en relación a las situaciones de guarda legal y cuidado de familiares, lo cual no significa que concedida la reducción automáticamente pueda convertirse la jornada en continuada, pues la reducción como refiere la sentencia recurrida operará sobre la jornada ordinaria del trabajador sin cambiar la conceptuación de ésta. La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal'.
- El actor es padre de dos hijos menores de edad de diez y cinco años de edad respectivamente. El menor de cinco años necesita de especiales cuidados de atención para su desarrollo social, emocional e intelectual.
- La esposa del actor presta servicios por cuanta de la empresa DIRECCION002 sin que conste su jornada.
- Don Borja presta servicio para la mercantil demandada, en el centro de trabajo de DIRECCION001 con la categoría profesional de comercial preventa, desde el 1 de agosto de 2018, con la siguiente jornada: de lunes a viernes, de 11:00 a 20:00 horas (con una hora de pausa para la comida), alternando con jornadas de trabajo de lunes a viernes de 12:00 a 20:00 horas (con una hora de pausa para la comida), más sábados de 8:00 a 13:00 horas, y en semanas alternas de lunes a viernes de 09:00 a 18:00 horas.
- En el servicio de recepción de vehículos de la empresa demandada prestan servicios seis trabajadores, tres de ellos, de mayor experiencia, en turno de mañana, se encargan de la recogida de los vehículos que llevan los clientes de la demandada, a fin de efectuar una previa evaluación del vehículo, los otros tres de menor experiencia, entre los que está el actor, prestan servicios en turno de tarde y sábados alternos, dedicándose a la entrega de vehículos ya reparadas. Además, el actor presta servicios en semanas alternas de lunes a viernes de 09:00 a 18:00 horas.
- El día 28 de agosto de 2019 el actor solicitó a la dirección de la empresa, con efectos desde el día 12 de septiembre de 2019, la distribución de su jornada laboral y ordenación de su tiempo de trabajo actual que es de lunes a viernes de 11:00 a 20:00 horas, alternando con jornadas de lunes a viernes de 12:00 a 20:00 horas, más sábados de 8:00 a 13:00 horas, y ello para poder hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral mediante el cambio a la jornada de trabajo de lunes a viernes de 9:00 a 18:00 horas.
- La empresa denegó la solicitud del actor argumentando que no contaba con documentación que atestiguara la situación del menor, no tratándose de una situación sobrevenida, sino preexistente a la trasformación de su contrato temporal en indefinido tan solo unos días antes. Que la aceptación de su petición representaría una 'desequilibrio en la distribución de los recursos humanos en la Recepción' no adecuándose su perfil profesional al de recepción, concluyendo que además la aceptación de lo pedido supondría una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folios 60 y 61 que se dan pro reproducidos por el juzgador).
- Que el trabajador viene realizando reportajes fotográficos a través de vuelos de Dron en la empresa DIRECCION003 que el mismo gestiona.
Atendiendo al anterior estado de cosas concluye la juzgadora que la ponderación de los intereses en juego vencería a favor de la posición empresarial quien a su juicio justifica los problemas para mantener al actor en su la jornada del turno de tarde y con el sistema rotativo que viene desempeñando desde el comienzo de su prestación de servicios.
Y en este sentido la compañía ha acreditado adecuadamente a nuestro juicio la necesidad de tal decisión atendiendo a sus necesidades productivas y de clientela, siendo el actor el trabajador de menor experiencia en el puesto de trabajo, sin que conste circunstancia alguna que impida a su cónyuge atender a los hijos menores durante los espacios de tiempo en que el progenitor paterno se encuentre prestando sus servicios para DIRECCION000, pues no se declara probado cuál es la jornada de la madre, ni que ésta padezca la enfermedad que se indica en el escrito de recurso.
En el mismo sentido se resulta acreditado que el actor compagina su actividad de comercial con una actividad por cuenta propia, consistente en la grabación de imágenes por Dron, lo que resulta ciertamente contradictorio con la afirmación relativa a la necesidad de concentrar su jornada en una cierta franja horaria para poder así atender de mejor manera a uno de sus hijos.
Son estos datos los que conducen a esta Sala a considerar adecuada la posición de la Juzgadora de instancia al interpretar y ponderar el artículo 34.8 E.T. y el convenio colectivo de aplicación, pues no resulta desproporcionado que la empleadora deniegue la solicitud de quien pretende ser adscrito a un concreto turno, cuando las consecuencias de tal medida conllevarían una reestructuración del resto de la plantilla pues alguno de los compañeros adscritos al tuno de mañana debería pasar a desempeñar el turno de tarde, o cuanto menos prestarlo de manera rotativa, más aún cuando al propio trabajador le resta tiempo para ocuparlo en otras actividades profesionales. En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el recurso ha de ser desestimado.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Don Borja contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2019 del Juzgado de lo Social número 36 de Madrid, sobre derechos, ratificando el fallo de la misma. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.