Sentencia Social Nº 540/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 391/2006 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00540/2006

Recurso núm. 391/06

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veintitrés de mayo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido nombrado Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Raúl, sobre despido, siendo demandados FERROVIAL SERVICIOS S.A. y otro, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de enero de 2.006 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Raúl, ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa codemandada FERROVIAL SERVICIOS S.A. con antigüedad desde el 12 de Julio de 2003, ostentando la categoría profesional de Oficial 1ª Mantenimiento y percibiendo un salario diario de 49,54 incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- Con fecha 12 de julio de 2003 el trabajador formalizó un contrato temporal por obra o servicio determinado con la empresa Ferrovial Servicios, S.A. para:

"1°.- Por obra o servicio, cuya duración estará vinculada a la finalización del contrato administrativo que Ferrovial Servicios, S.A., tiene suscrito con el Servicio Cantabro de Salud, para la prestación de servicios de mantenimiento, en el centro Hospital de Sierrallana de Torrelavega (Cantabria), salvo prórroga del mismo, todo ello en virtud de lo establecido en el contrato administrativo nO A-06/2002, expediente HS A- 06/002, de fecha 11 de julio de 2003.

2°.- El objeto del presente contrato será la realización de los trabajos de mantenimiento propios de su categoría y especialidad en el centro Hospital Sierrallana de Torrelavega de Cantabria, hasta la conclusión del contrato administrativo referido en la cláusula anterior."

3º.- Con fecha 31 de octubre de 2005 el trabajador recibió comunicación escrita cuyo contenido dice:

"Por la presente ponemos en su conocimiento que el próximo día 31 de Octubre de 2005 finalizará la relación laboral que mantenía con la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. mediante contrato por obra o servicio determinado debido a la finalización del mismo. Rogamos firme la presente que se emite por duplicado en prueba de recibí."

4º.- Durante la vigencia de la relación laboral el actor ha desarrollado su trabajo como Electricista.

5º.- Por el Servicio Cantabro de Salud se publicó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de Servicios mediante concurso, en el Hospital Comarcal "Sierrallana de Torrelavega" (Cantabria). Se da por reproducido.

6º.- Con fecha 14 de octubre de 2005 se firmó por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud con la empresa SERIMSA, S.A., un contrato de servicios que tiene por objeto: "Servicio de Mantenimiento Integral de Instalaciones en el Hospital C. Sierrallana". Se da por reproducido.

7º.- El personal que ha prestado servicios para la empresa Ferrovial Servicios, S.A., en el Hospital Sierrallana es el que figura en la relación obrante al folio 692, con las antigüedades, categorías y especialidades que constan en el mismo.

De estos trabajadores, únicamente tres, además del Encargado Jefe de Equipo, no son Polivalentes, entre ellos el actor.

8º.- Por la empresa Grupo Isolux Corsan S .A. (actualmente Isolux Corsan Concesiones, S.L.), se ha procedido a contratar con fecha 1-11-2005 a 16 trabajadores de los 19 que prestaban servicios de mantenimiento en el Hospital Sierrallana y que anteriormente habían prestado servicios para la empresa Ferrovial Servicios, S.A.. El contrato formalizado lo es para la obra o servicio determinado de trabajos propios de su categoría para la obra "servicio de vigilancia y seguridad, telefonía y comunicación y mantenimiento integral de instalaciones del Hospital Sierrallana de Torrelavega (Cantabria)".

Todos los trabajadores contratados por ISOLUX y que antes prestaban servicios para FERROVIAL son Oficial la Polivalente.

9º.- El actor tenía mayor antigüedad en la prestación de servicios en el centro de trabajo del Hospital Sierrallana que otros trabajadores que sí han sido contratados, puesto que desde el 29 de Agosto de 1994 presta servicios en dicho centro de trabajo habiendo sido contratado sucesivamente por la empresa MARMER, DRAGADOS y CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTO INTEGRADO Y MEJORA S.A.

10º.- La empresa Isolux Corsán Concesiones S.L. ha contratado a cinco trabajadores ajenos a la empresa Ferrovial Servicios S.A. para prestar servicios en el centro del Hospital de Sierrallana.

11º.- La empresa Ferrovial Servicios S.A. no ha transmitido ningún tipo de material ni herramientas a la empresa Isolux Corsán Concesiones S.L.

12º.- Los trabajadores contratados por Isolux Corsán Concesiones S.L. para el servicio de mantenimiento del Hospital Sierrallana S.L. no pueden realizar su trabajo sin el material y herramientas que les es proporcionado por la empresa.

13º.- A las relaciones laborales de las empresas demandadas resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Siderometalurgia de Cantabria.

14º.- No ha ostentado el actor el actor cargo de representación sindical.

15º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación administrativa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por despido contra las empresas Ferrovial Servicios S.A. y Servicio Integral de Mantenimiento SERIMSA S.A., responsables saliente y entrante, del servicio de mantenimiento para el Hospital de Sierrallana en Torrelavega (Cantabria), dependiente del Servicio Cántabro de Salud, desde julio de 2.003 a octubre de 2.005, servicio para el que el demandante había sido contratado con la categoría profesional de oficial 1ª de mantenimiento, desarrollando su trabajo como electricista, con la modalidad contractual de obra o servicio determinado y antigüedad reconocida desde el inicio de la contrata con la empresa Ferrovial Servicios S.A., pese a que presta servicios en el mismo puesto y centro desde el 29 de agosto de 1.994 para las sucesivas contratas que detalla en el ordinal fáctico noveno (MARMER, Dragados y Construcciones y Mantenimiento Integrado y Mejora S.A.), pues, la nueva empresa ha procedido a contratar desde el 1-11-05, del grupo ISOLUX CORSAN S.A. -actualmente ISOLUX CORSAN CONCESIONES S.L.-, a 16 trabajadores, de los 19 que integraban la contrata saliente, entre los que no figura el actor. No transmitiendo ferrovial materiales al fin de la contrata y declarando que es esencial a la contrata el material y herramientas utilizados por los empleados, sin que el convenio del siderometal que regula las relaciones laborales de la contrata, prevea la sucesión de plantilla ante el cambio de contrata, ni la contrata misma, concluye que, al fin del servicio contratado por la empleadora Ferrovial, coincide el cese notificado al actor con el fin del contrato temporal por obra o servicio establecido, declarando expresamente la inexistencia de sucesión empresarial entre las anteriores empleadoras de su servicio (por lo que fija la antigüedad a efectos del despido en el mes de julio de 2003). Estableciendo el artículo 72 del convenio aplicable a las relaciones laborales con la plantilla de las empresas demandadas, la contratación en los servicios del personal de mayor antigüedad en la contrata, frente a otros de menor antigüedad y, en caso de que el actor tuviese preferencia a la contratación efectuada por la empresa entrante, la sentencia de instancia remite al actor a dilucidar su pretendido mejor derecho en demanda ordinaria.

Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, en seis motivos iniciales, destinados a la revisión del relato fáctico de la instancia. Al amparo, todos ellos, del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la sustitución del ordinal fáctico primero, por el siguiente texto: "El actor con fecha 29 de agosto de 1.994, suscribió contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad en la empresa Marmer S.A., en el centro de trabajo del Hospital de Sierrallana, con la categoría profesional de Oficial 1ª que fue prorrogado en dos ocasiones sucesivas hasta el 1 de julio de 1.997, en cuya fecha suscribió un contrato de trabajo con la empresa Marmer S.A., de conversión en indefinido continuado, sin solución de continuidad, el desarrollo de su prestación laboral en dicho centro de trabajo, hasta que con fecha 29 de enero de 1.998, la empresa Marmer, S.A., le comunica que su relación laboral queda extinguida con la misma, pasando a depender a partir de dicha fecha de la nueva adjudicataria, Dragados y Construcciones, que igualmente y sin solución de continuidad, le suscribe un contrato de trabajo de duración determinada, con la categoría profesional de Oficial 1ª, en el centro de trabajo de mantenimiento del Hospital de Sierrallana y con fecha 1 de julio de 1.998, es subrogado por nueva adjudicataria Mantenimiento Integrado y Mejora S.A., por aplicación de lo dispuesto en el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , por segregación de la empresa anterior hasta que, con fecha 12 de julio de 2.003, es contratado nuevamente y sin solución de continuidad con la nueva empresas Ferrovial Servicios S.A., con la categoría profesional de oficial de 1ª de mantenimiento, percibiendo una salario diario de 49,54 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias". Deduce esta extensión del ordinal impugnado, de los documentos aportados por esta misma parte procesal al acto del juicio oral, números 1 al 12, consistentes en los contratos de trabajo suscritos con las empresas referidas y sus prórrogas.

Propone, la supresión del hecho declarado probado cuarto, ya que, no consta que durante la vigencia de su contratación haya realizado trabajo como oficial 1ª electricista, dato que -afirma-, no se deduce de documento o pericia alguna. Deduce de la documental que funda la anterior pretensión revisora, que siempre ha sido contratado como oficial 1ª de mantenimiento, habiendo realizado tareas propias de esta categoría, entre ellas las de electricista, pero, no de forma exclusiva, siendo las propias de su profesión habitual, otras más amplias, las de mantenimiento general del centro hospitalario en que se ha venido empleando, lo que pretende, es trascendente a la hora de su no contratación por falta de polivalencia que pretende la actual gestora del servicio. También insta la supresión del ordinal séptimo y su sustitución por el siguiente texto: "El personal que ha continuado prestando servicios para la empresa Ferrovial Servicios S.A., en el Hospital de Sierrallana, es el que figura en la relación obrante en los autos y que se compone de 1 ingeniero técnico, 1 maestro industrial, 1 auxiliar administrativo, 17 oficiales de primera, 4 electromecánicos, 1 electricidad, 1 electrónico, 3 frigoristas, 4 calefactores, 1 fontanero y 2 oficios varios". Revisión que propone, en atención a listado del referido personal que prestó servicios en el centro para la empresa saliente remitido a la entrante (folio 692 de los autos), entre los que figuran el actor junto con los 16 contratados y los tres, entre ellos el actor y aquellos que han dado lugar a sendos procesos por despido seguidos ante otros Juzgados de Social de Santander y recursos de suplicación (actualmente en fase de recurso de casación para la unificación de doctrina) finalizados por sentencias de esta Sala, cuyas resoluciones, a continuación se analizan. Con ello, pretende que se declare probado, como la práctica totalidad de la plantilla que venía prestando servicios para la empresa anterior Mantenimiento Integrado y Mejora S.A., pasó a prestar dichos servicios para la empresa Ferrovial Servicios S.A. y para aquella, básicamente, la misma que posteriormente desarrolla el servicio para Servicio Integral de Mantenimiento S.A. -hoy Isolux Corsan Concesiones S.L.-. Así mismo, solicita la supresión del párrafo segundo del ordinal fáctico octavo, en concreto, en la expresión: "antes prestaban servicios para Ferrovial son oficial 1ª", del término "polivalente", pues, como deduce del mismo documento que funda la anterior pretensión obrante al folio 692 de los autos, los trabajadores contratados por Ferrovial y que continúan prestando Servicios en la nueva adjudicataria del servicio son, fundamentalmente, oficial 1ª mantenimiento y no polivalentes, en término acuñado, unilateralmente, por la nueva empresa adjudicataria del servicio.

Por último, respecto del ordinal noveno, pretende una nueva redacción de su texto, con el siguiente tenor literal: "El actor, en el momento de la contratación realizada por la empresa Isolux Corsan Concesiones S.L., tenía mayor antigüedad en la prestación de servicio de mantenimiento del Hospital Sierrallana, puesto que desde el 29 de agosto de 1.994, venia prestando servicios como oficial 1ª de mantenimiento, sin solución de continuidad, en el centro de trabajo de Sierrallana". Pretensión que funda en los sucesivos contratos y sus prórrogas para las empresas que también se suceden en la gestión de la contrata, unidos a las actuaciones que han fundado anteriores revisiones. Y, la modificación del hecho declarado probado décimo de la sentencia de instancia y su sustitución por el siguiente texto: "La empresa Isolux Corsan Concesiones S.L., con fecha posterior a la comunicación a Raúl de la extinción de su relación laboral, ha contratado a cinco nuevas personas para el desarrollo de su prestación laboral, todos ellos para la realización de trabajos de mantenimiento en el Hospital de Sierrallana". Revisión que apoya en los contratos de estos empelados aportados a las actuaciones, por la referida empresa.

Respecto la revisión fáctica instada por la parte recurrente, para su estimación es preciso, en atención al precepto que la funda y el art. 194.3 de la LPL , que documento fehaciente o prueba pericial acredite error evidente del Juzgador, en su libre e imparcial facultad valorativa del conjunto de lo actuado en la instancia debida a lo preceptuado en el artículo 97 de la LPL , sin necesidad de análisis ni conjeturas y que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso. Y, del conjunto de precisiones instadas por la parte recurrente, en sentido inverso al expuesto, la última relativa a los ordinales noveno y décimo es reiterativa, puesto que de estos mismos textos impugnados, ya se deduce, tanto la prestación del servicios del actor para el servicio de mantenimiento del centro hospitalario de destino, en el que era el trabajador más antiguo, con el mayor detalle que se establecerá en el ordinal primero de las características de esta contratación sucesiva e ininterrumpida, como que la contratación del personal externo que refiere, lo es al momento del despido del actor, deduciéndose del octavo que todo el personal lo es para el servicio de mantenimiento en que, desde el inicio, ha venido prestando servicios el actor.

Con relación a la revisión que propone del ordinal cuarto, séptimo y octavo, solo se admite la relativa al ordinal séptimo, por no deducirse la revisión sin necesidad de análisis ni conjeturas del resto de las propuestas, ya que, partiendo de la categoría profesional del actor de Oficial 1ª de mantenimiento, la sentencia de instancia, valorando el conjunto de actividad probatoria practicada en al instancia, concluye que, de las tareas posibles dentro de una categoría más amplia, el actor ha venido desempeñando fundamentalmente las de electricista, siendo los contratados por la nueva empresa otros oficiales polivalentes, lo que no es posible sustituir por la valoración parcial e interesada de parte. No obstante, y por la argumentación que posteriormente se desarrolla en orden a la revisión jurídica de la sentencia de instancia, se muestra irrelevante dicha precisión a los efectos de la resolución del recurso. Sí se admite la descripción de la plantilla existente en el centro y con la antigüedad que detalla que remite la empresa saliente a la entrante, pues de su tenor literal, se deduce que la práctica totalidad de los empleados procedían de anteriores contratas como lo evidencia la antigüedad de otros de los dos no contratados, como el actor en cuyo despido se pondera una antigüedad superior a la empresa saliente en el mismo servicio, como el actor, con la precisión que detalla la propia sentencia de instancia de que el actor, ostentaba la antigüedad superior en el centro.

En último lugar, pero con relación al ordinal fáctico primero, y aunque la contratación inicial y sucesivas se deduce del propio ordinal noveno de la sentencia recurrida, el mayor detalle expuesto por el recurrente que se deduce de la contratación suscrita con cada empresa que se sucede en el servicio objeto de contratación, es procedente, para la exposición precisa en la pretensión de despido, contra las empresas saliente y entrante en la última contrata, de las circunstancias que ostenta el trabajador cesado, en aplicación del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 104 de la Ley de Procedimiento Laboral .

La nueva adjudicataria del servicio en su escrito de impugnación al recurso alude a la indefensión que le causa el suscitar en sede de recurso la pretendida sucesión de las anteriores empresas en la misma contrata; pero, pretendiendo el actor en su demanda el reconocimiento de la mayor antigüedad que ostenta, desde el inicio y sin solución de continuidad de la contratación, desde el 1.994 (hecho primero de la demanda), debiendo consignarse en el relato de la sentencia por despido, entre otras circunstancias, la antigüedad a efectos de indemnización procedente, si para ello es preciso analizar como cuestión prejudicial (no se solicita condena alguna a las empresas salientes en ejercicios anteriores en que el demandante fue contratado por la entrante), debe relatarse lo sucedido en dicha contratación del trabajador cesado en el servicio, sin que, con ello se cause indefensión a las empresas demandadas que han podido alegar y probar, cuanto estimaron oportuno en la instancia -y de hecho lo han efectuado-, con relación a esta mayor antigüedad a la consignada para la última empresa contratante de sus servicios. Tampoco es preciso la demanda a todas las empresas que se han sucedido en el servicio (la parte impugnante del recurso también plantea la posibilidad de que concurra litisconsorcio pasivo necesario), ya que basta con demandar a las empresas saliente y entrante al momento del cese comunicado al actor, en virtud del artículos 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , ya que las anteriores ninguna responsabilidad, en cuanto a las consecuencias de un cese posterior a su gestión, se cuestiona en esta litis. También, con relación al precepto convencional aplicable, el artículo 72 del Convenio del Siderometal en Cantabria , la mayor antigüedad del actor en la contrata, es un dato relevante, al margen de la empresa que en cada momento gestionase el servicio, para la nueva contratación de los trabajadores en ella empleados, recibiendo en tales condiciones la contratación del actor la saliente, a lo que no obsta que no reconociese expresamente esta mayor antigüedad en su contratación, sin transmisión de medios, también de la anterior, pero sí de gran parte de la plantilla, sin que ninguna de ellas lo hiciese en relación a reconocimiento de sucesión que, sin embargo, opera de forma ajena a la voluntad de las empresas que se suceden en la misma relación contractual. Las consecuencias que lleva aparejada la subrogación empresarial, son la entrada en al relación contractual de un nuevo empresario en sustitución del anterior, sin que tal novación subjetiva altere el conjunto de derechos y obligaciones configuradores de la relación de trabajo, los cuales subsisten en su plenitud. La continuidad de la actividad empresarial, conlleva, en lo que es esencial a la litis, que no cabe fraccionar la indemnización por despido, "congelando la que corresponde a un determinado periodo, que en el supuesto de subrogación no sería admisible" (S TS 18-5-1987, EDJ 1987/3884 ), pues desde la fecha en que la nueva empresa inicia sus actividades donde había estado la anterior, desconociendo la contratación de la empresa en que se sucede, no transforma la relación contractual laboral en otra distinta, ajena a la contrata, a cargo exclusivamente del anterior empleador; y, al haberse consumado ya el supuesto cambio de titularidad, no existe situación generadora de solidaridad, siquiera para la anterior empresa, en virtud del artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores que limita ésta a las obligaciones anteriores a la transmisión.

La parte impugnante del recurso, con relación a dicha pretendida mayor antigüedad, dado que aquí se relata la contratación existente con cada empresa que se sucede en el servicio, resalta el hecho no declarado probado pero que también se deduce de la documental aportada a la litis, que existe finiquito de cada una de estas contrataciones que se han incorporado al texto impugnado, lo que merece analizarse, para una mejor comprensión del proceso histórico que afectó a la relación contractual del demandante con la contrata a que ha venido ligada su prestación de servicios. En este orden, los finiquitos entre contratos, no impiden la existencia de una relación continuada y el análisis conjunto de toda la secuencia contractual al no existir solución de continuidad, como expone, reiterada doctrina jurisprudencia, referida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2.005 (EDJ 2005/55273), rec. 805/2004 . El hecho de que el actor reclame por despido contra la empresa que era su empleadora al momento del cese y de la nueva adjudicataria del servicio, en virtud de los artículos 44 del ET y 72 del Convenio Colectivo aplicable , empresas a las que afecta la acción ejercitada, dado que no plantea reclamación alguna por las anteriores transmisiones que no sean la asunción por la saliente o la entrante, no precisa llamar a la litis, como parte legitimada a las anteriores contratas que en el momento del presente cese ya no ostentan, con relación a los citados preceptos responsabilidad alguna.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia, denunciando infracción, por inaplicación, del artículo 15, párrafo tercero, del Estatuto de los Trabajadores . Pretende la parte recurrente que la contratación temporal por obra o servicio, practicada por la empresa Ferrovial al actor desde el año 2.003, es contraria al carácter de fijo de plantilla que ostenta en el centro desde 1.994, trabajador que ha venido desempeñando su profesión sin solución de continuidad, a pesar de la sucesión de nuevas adjudicatarias en el servicio. También considera infringido en su despido el artículo 56, párrafo primero, del ET, con relación al 44 párrafo primero del mismo Texto y el 72 del Convenio Colectivo del sector del siderometal , que establece que las nuevas adjudicatarias de un servicio auxiliar en el sector productivo citado, si precisaran contratar empleados en el servicio, se harán cargo del personal para su ejecución con preferencia del ingreso a los que, con contrato temporal, hubiesen desempeñado para la empresa cesante sus funciones en la nueva contratación, prevaleciendo los trabajadores de mayor antigüedad. Considerada la parte recurrente que la plantilla contratada por la empresa entrante es un activo fundamental en la transmisión de empresas del artículo 44 aquí analizada, lo que implica el reconocimiento de los efectos del citado precepto, transmitiéndose la actividad desde el inicio de la contratación.

La cuestión de fondo de la litis ya ha sido resuelta, en sentido favorable a las pretensiones del actor, en las precedentes de esta Sala de fecha 29 de marzo de 2.006 (rec. núm. 229/2006) y 7 de abril de 2.006 (rec. núm. 235/06), respecto de otros dos trabajadores, no contratados de los diecinueve procedente de la plantilla de la empresa saliente en el servicio, en que se sucede la nueva empleadora, con el resultado de declarar su despido improcedente y el reconocimiento de la antigüedad indemnizable desde el inicio de sus respectivas contrataciones en el servicio para las empresas que se suceden en la contrata.

El demandante ha prestado sus servicios en calidad de oficial de 1ª mantenimiento, con funciones de electricista, por cuenta de las empresas encargadas del servicio de mantenimiento de las instalaciones del Hospital Sierrallana en Torrelavega dependiente del Servicio Cántabro de Salud. La concesión de este servicio fue adjudicada sucesivamente, prestando servicios el actor para: 1º) empresa Marmer S.A., por lanzamiento de nueva actividad, desde el 29 de agosto de 1994, prorrogado hasta 1 de julio de 1.997, en que se convirtió en indefinido; 2º) el 30 de enero de 1.998, pasa a ser contratado por obra o servicio determinado para el mismo servicio, por Dragados y Construcciones y desde el 1 de julio de 1.998, Mantenimiento integrado y mejora S.A., por sucesión y segregación de la empresa anterior; 3º) hasta que con fecha 12 de julio de 2.003 es contratado por obra o servicio determinado por Ferrovial Servicios, dando esta última por terminada la relación laboral el 31 de octubre de 2005, según comunicación dirigida por el titular de la empresa, "debido a la finalización del servicio contratado". La nueva concesionaria del servicio de mantenimiento, SERIMSA, formalizo contratos de duración determinada con 16 de los 19 trabajadores que constituían la plantilla que Ferrovial Servicios S.A. tenia destinada a la atención del servicio de mantenimiento de las instalaciones del Hospital Sierrallana y, entre ellos, no se encuentra el actor, quien presento demanda por despido contra ambas empresas, Ferrovial Servicios S.A. y SERIMSA.

Frente a la doctrina jurisprudencial tradicional que en estos supuestos de contratas de servicio que, ininterrumpidamente o no, se suceden en las Administraciones Publicas, no hay sucesión de empresa porque no había transmisión de una unidad productiva, no se estaba, por tanto, en el supuesto del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y, por ende no hay subrogación empresarial, salvo que la normativa sectorial o, eventualmente, el pliego de cláusulas administrativas den un tratamiento jurídico-laboral distintito a la cuestión. No se ha producido en el presente caso transmisión alguna de activos patrimoniales, de la empleadora de la actora, la empresa de colectividades, a la empresa cliente, por lo que la única vía de una subrogación obligatoria sería la que pudiera imponer un convenio colectivo en cuyo ámbito estuviera la empresa supuestamente obligada.

Esta doctrina tradicional comenzó a quebrar con la STS de 20 de octubre de 2004 , el auto y sentencia de 29 de septiembre de 2004 ysentencia del TS de fecha 31 de enero de 2.005 (RJ. 2005/2896 ). La primero de las citadas, argumenta "Como se ve, el ordenamiento español, anticipadamente, se ha ajustado a las previsiones comunitarias. No obstante subsistía la duda al intentar acomodar la interpretación de dichas normas no sólo al texto riguroso de las disposiciones comunitarias sino también a la interpretación que les viene dispensando el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea...", en la que se reitera que "para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de que se trata, el órgano jurisdiccional nacional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 77/187 varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independiente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos".

La doctrina comunitaria, efectivamente, acoge dentro de la noción de traspaso al que alude el Art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , en la redacción dado a dicho precepto por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, "la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior", dando a ese conjunto el carácter de "entidad económica que mantenga su identidad". En este sentido la STJCE de 24 de enero de 2002 (asunto C-151/2000 Temco Service e Insutries S.A.) declara que "El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , ... debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato." Criterio que plasma la STS de 29 de marzo de 2005 , cuando razona que "la sucesión procede no solo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte del personal cedente".

Esta es la situación que concurre en el supuesto de autos -como en los anteriores despidos de otros compañeros del actor en el servicio que se concede a la empresa entrante-, en el que, efectivamente, no ha existido transmisión de elementos patrimoniales entre la antigua y la nueva empresa encargadas del servicio de mantenimiento del Hospital Sierrallana, pero, a la vez SERIMSA se ha visto obligada, en virtud de lo dispuesto en el Art. 72 del convenio colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Cantabria que otorga una prioridad en la contratación a los trabajadores vinculados con contratos temporales a la empresa cesante, a contratar a un 84% de los miembros de la plantilla de la concesionaria anterior, Ferrovial Servicios S.A., entre los cuales se hallan varios oficiales de primera pertenecientes a las diversas profesiones y oficios necesarios para llevar a cabo la actividad contratada: albañiles, pintores, carpinteros, frigoristas etc. Por lo que no cabe sino concluir que se ha producido la sucesión empresarial cuestionada al haber asumido SERIMSA a una parte muy significativa en número y competencias de la plantilla anterior, lo que, su vez, determina la subrogación empresarial en los términos establecidos en el Art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, al no haberlo hecho con el actor, admitiéndolo al trabajo, y no siendo relevante, a los efectos aquí debatidos, el carácter temporal de la vinculación laboral que, por lo demás es contraria a su carácter indefinido desde el año 1.998, para la misma contrata, las codemandadas incurrieron en un despido, calificable como de improcedente, con las consecuencias legales inherentes, derivadas del Art. 56 del ET .

Nos encontramos ante una transmisión de empresa cuando, junto a la contrata, se ceda a los trabajadores adscritos a ella en cantidad y calidad suficiente para concluir que se ha cedido una «actividad organizada» (S del TSJ de Cantabria de fecha 15 de mayo de 2.006, rec. núm. 366/2006). En tales supuestos la empresa en cuanto «organización» se identifica fundamentalmente como la «actividad» llevada a cabo por los trabajadores, y constituyen éstos el conjunto organizado de éstos, cuando están destinados de forma duradera a una actividad común, una entidad económica con propia identidad a falta de otros factores de producción. En definitiva, la ausencia de bienes materiales e inmateriales en la empresa no implica la total imposibilidad técnica de explotar una actividad económica, sobre todo en el sector servicios, existiendo por ello la posibilidad de una transmisión de empresa aunque no se transmitan elementos patrimoniales si la actividad empresarial tampoco los requiere, por lo que se concluye la estimación del recurso.

TERCERO.- En cuanto a los efectos del mismo, el cese comunicado constituye despido improcedente, con responsabilidad solidaria tanto para la empresa Ferrovial Servicios que comunicó al actor el cese de un contrato temporal que no coincide con el fin de la contrata, sino que en ésta se sucede la nueva empresa que en atención al artículo 44 del ET , debe respetar las condiciones de la contratación en sus términos, y al no hacerlo responden ambas solidariamente de las consecuencias del despido. Y, "el tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del ET , sobre la indemnización de despido improcedente, debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma", como expresa la sentencia del TS de fecha 19 de abril de 2.005 , a que se hizo alusión en el primer fundamento de derecho de esta resolución, por lo que no existiendo controversia judicial en el importe de los salarios reguladores de los efectos del despido a dichos parámetros se atiene esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Raúl, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 2 de enero de 2.006, (Autos 936/05 ), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra las empresas FERROVIAL SERVICIOS S.A. y SERVICIO INTEGRAL DE MANTENIMIENTO SERIMSA S.A. -hoy ISOLUX CORSAN CONCESIONES S.L.-, y en su consecuencia, revocamos la resolución recurrida y declaramos improcedente el despido del actor con efectos desde el 31 de octubre de 2.005, condenando a la empresa SERIMSA -hoy ISOLUX CORSAN CONCESIONES S.L.-, a que, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido u opte por el abono de una indemnización de 22.696,10 € (veintidós mil seiscientos noventa y seis euros y diez céntimos) y, al abono de salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión o notificación de sentencia, en su caso, a razón de 46,54 € diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, cantidades de las que responderá solidariamente la empresa Ferrovial Servicios S.A. De no optar expresamente se entiende que lo hace por la readmisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros (50.000 pesetas) en la cuenta nº 2410/0000/60/0391/06, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo. Igualmente, deberá consignar en la cuenta del Banco Banesto núm. 3874/000/66/0391/06, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 7001, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.