Sentencia Social Nº 540/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1459/2005 de 30 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00540/2006

Recurso nº: 1459/05

Ponente : Sr. José Ramón Solís García del Pozo

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Sra. Dª. Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo

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En Albacete, a treinta de Marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 540

En los Recursos de Suplicación nº. 1459/05, interpuestos por el INSS , y en el interpuesto por Dª Eugenia, ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Toledo, en autos nº. 572/04 , siendo recurridos el INSS, la TGSS y Dª Eugenia. Ha actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Toledo, se dictó Sentencia con fecha 26 de Enero de 2005 , cuya parte dispositiva establece:

"FALLO: Que desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria de demanda formulada por Dª Eugenia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo DECLARAR y DECLARO a la actora en situación de invalidez permanente en el grado de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Dependienta comercio damasquinado, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir, por un sola vez la cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 819,53 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y en orden a sus respectivas responsabilidades.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia, y como Hechos Probados, se establecen los siguientes:

"Primero.- La actora Dª Eugenia, nacida el día 9-8-1.949, con D.N.I. nº NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el numero NUM001, e incluida en el régimen general, prestó servicios en su profesión habitual de dependienta comercio de dasmaquinado, siendo las tareas fundamentales de la misma, las propias de su profesión. La actora se inscribió en el INEM en demandad de servicios con fecha 28-10-2002.

Segundo.- La actora inició situación de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con fecha 17-10-2002, permaneciendo en tal situación hasta el 24-10-2002.

Con fecha 2 de marzo de 2.004, la actora solicitó prestación de incapacidad permanente, iniciándose actuaciones en materia de invalidez, emitiéndose informe médico de síntesis de fecha 28 de abril de 2.004.

Tercero.- Tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Toledo de fecha 2 de junio de 2.004, se denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su incapacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Cuarto.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual:

Osteoporosis, sobre todo en columna (densimetría osea lumbar y ambas caderas 22-9-03). Múltiples acuñamientos vertebrales anteriores dorsales y lumbares, con pinzamientos discales, discartrosis dorso-lumbar.

Asimismo presenta las siguientes limitaciones organicas y funcionales:

Hipercifosis dodrsal.

La paciente refiere dorsalgia, lumbalgia y metatarsalgia.

Quinto.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común ascendería en caso de estimarse la demanda a la cantidad mensual de 594,31 euros, con fecha de efectos el 5-5-2004, aspectos en los que las partes muestran su conformidad.

La base de cotización de la actora correspondiente a septiembre de 2002 ascendió a 819,53 euros.

Sexto.- La entidad gestora INSS asume el riesgo por enfermedad común.

Séptimo.- Disconforme con la resolución administrativa, la actora formuló escrito de reclamación previa, expresamente desestimada por Resolución de fecha de 16 de agosto de 2.004.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada y demandante, se formuló Recurso de Suplicación que fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Toledo en los autos nº 572/04 que estimando la pretensión subsidiariamente ejercitada en la demanda declaró a la demandante afecta a una incapacidad permanente parcial con los derechos económicos inherentesa dicha declaración interponen recurso de suplicación tanto el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS como la demandante, Dª Eugenia.

Pretende la actora en primer lugar la modificación del hecho probado cuarto proponiendo que quede redactado con el siguiente tenor literal: "La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Escoliosis dorsolumbar severa. Osteoporosis muy evolucionada. Multiples aplastamientos vertebrales (D6, D7, D9, D11 y L5). Espondiloartrosis lumbar. Cifosis prominente, pies cavos. Como limitaciones orgánicas o funcionales la actora presenta las siguientes: Limitación movilidad columna cervical y lumbar. La capacidad laboral del paciente es prácticamente nula para desarrollar trabajos que requieran permanecer en bipedestación, levantar objetos de pesos o realizar cualquier tipo de esfuerzo físico, que llevaría con mucha dificultad, condicionando dolor de espalda."

La modificación se apoya en los informes médicos obrantes en el ramo de prueba de la actora y emitidos por facultativos de la medicina publica con fechas 1/7/04 y 19/10/04, identificandose en el segundo el facultativo que lo suscribe como adjunto del servicio de traumatología del Hospital Virgen de la Salud de Toledo.

La modificación no puede ser estimada pues como viene manteniendo la jurisprudencia no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985 ). Además que en el caso de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (STS 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991,30 de mayo y 16 de diciembre de 1993, y 10 de marzo de 1994 ). Concretamente en relación a los informes médicos esta Sala en reiteras ocasiones -en aplicación de constante jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras), viene señalando que ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL .

Resultando que el criterio del juzgador de instancia se funda en el informe médico de síntesis pero conforme se indica en la sentencia también se han considerado los documentos en los que se apoya la demandante, elaborándose el hecho probado que se pretende sustituir mediante la consideración conjunta de todos ellos. Así los padecimientos que se recogen en el hecho probado de la sentencia es prácticamente coincidente con el texto que se propone, al menos lo es en lo sustancial recogiendo las principales afecciones de la demandante, de manera que la disidencia de la recurrente se funda en la trascendencia de dichos padecimientos y su incompatibilidad absoluta con la profesión habitual de dependienta en un comercio de damasquinado, siendo precisamente esta valoración lo que constituye el meollo del juicio de incapacidad que no puede ser obviado sin mas por el criterio de un tercero entre cuyas facultades no se encuentra la valoración de la capacidad laboral y la incompatibilidad o no de determinados padecimientos y concretas profesiones. Ocurriendo además que en este aspecto tampoco la sentencia de instancia parte de hechos divergentes de los que se intentan introducir pues conforme se comprueba con la lectura de los hechos probados parte de una limitación para la sobrecarga de columna y el mantenimiento de la bipedestación relacionándola de forma coherente con las exigencias físicas de la profesión de la actora.

SEGUNDO.- El INSS denuncia por su parte la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social por aplicación indebida al entender que la trabajadora no se encuentra afecta a ningún grado de incapacidad permanente, por entender que la profesión de la actora no exige actividades de sobrecarga de la columna al manejar productos de poco peso y siendo posible alternar la bipedestación con la sedestación en dicha actividad. Por su parte la trabajadora considera que se infringen los artículos 134.1 y 137.1.b y subsidiariamente el 137.1.a de la Ley General de la Seguridad Social por entender que son los informes médicos aportados a su instancia y en base a los cuales solicitó la revisión de los hechos probados los que recogen la verdadera situación actualizada de la trabajadora y conforme a la misma y estando limitada para la bipedestación y la realización de esfuerzos y sobrecargas de columna procede reconocer la incapacidad permanente total solicitada.

No existe a la vista de los hechos declarados probados las infracciones denunciadas por las partes recurrentes, siendo la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia conforme con las normas denunciadas como infringidas. Así es cierto que la actora está limitada para actividades que supongan una sobrecarga de columna dorso lumbar, incluyendo entre estas sobrecargas la bipedestación prolongada, lo que en absoluto obvia la sentencia de instancia, sino que como se dijo parte de la misma para analizar la capacidad laboral de la actora. Sin embargo ocurre que la profesión de la actora no exige especiales sobrecargas de raquis vertebral pues consiste en atender a la clientela en la venta de objetos de escaso peso y tamaño cuyo manejo no requiera empleo de fuerza alguna, ni tampoco, como recuerda la sentencia de instancia es de aquellas que exijan una bipedestación permanente, como podría ser la atención de una cadena de producción, sino que permite alternar la postura de bipedestación, tanto con pequeños desplazamientos dentro del comercio, como con la sedestación en los momentos en los que no hay clientes e incluso con el asiento adecuado durante su atención tras el mostrador. Dicho lo cual y dados los padecimientos que se han declarado probados no puede negarse que estos de alguna manera dificulten el normal desarrollo de la profesión de la actora, pues aunque no sea de aquellas que requieren esfuerzo físico, exige en mayor o menor medida la bipedestación posición cuyo mantenimiento tiene contraindicado la actora. Ciertamente la cuantificación de esta dificultad al objeto de determinar si supone una reducción en el rendimiento mayor o menor del 33% es cuestión siempre difícil, por ello mas allá de la exacta cuantificación la jurisprudencia viene exigiendo que la limitación en el rendimiento que hace tributario al trabajador de la incapacidad permanente parcial sea significativa o relevante, indicando además que ( STS 29-1- 1987 y de 30-6-1987 ) la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta. Así la STSJ de Asturias de 28/2/03 recordando la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo declara que incluso aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel rendimiento normal el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Todas estas consideraciones determinan que se entienda como acertado el criterio de la Juzgadora de Instancia pues por lo dicho consta que si bien las lesiones de la actora no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión, sí provocan una disminución relevante en su rendimiento.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el INSS y Dª Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de Toledo confirmamos íntegramente la referida resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 1459 05, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en la calle Marqués de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Sucursal de la calle Barquillo, 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.