Sentencia Social Nº 540/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3020/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00540/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103088

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003020 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000322/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OVIEDO

Recurrente/s:Maite

Abogado/a:MARIA JOSE PEREZ GARCIA

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 540/12

En OVIEDO, a diecisiete de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones,la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003020/2011, formalizado por la Letrada MARIA JOSE PEREZ GARCIA, en nombre y representación de Maite , contra la sentencia número 453/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000322/2011, seguidos a instancia de Maite frente a INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Maite presentó demanda contra INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 453/2011, de fecha seis de Octubre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Dª Maite , nacida el 13 de noviembre de 1.953, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 y de profesión administrativo jefe de negociado, prestando servicios para el Instituto nacional de la seguridad social, tras iniciar situación de incapacidad temporal el día 31 de enero de 2.006, fue declarada, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de junio de 2.008, afecta de incapacidad permanente absoluta al presentar discartrosis y pinzamiento C5-C6 con alteración de alineación, rodilla izquierda con discreta porosis, pequeña hernia discal C4- C5, barra C5-C6 posterior, moderada escoliosis lumbar derecha, abombamiento L4-L5, diagnosticada de fibromialgia, S mala absorción (diarreas), epicondilitis, distimia, trastorno de ansiedad fóbica y trastorno neurótico de la personalidad. Se le reconoció el derecho a percibir una pensión del cien por cien de una base reguladora de 1.828,53 euros y efectos desde el 17 de junio de 2.008.

2º.- El Instituto nacional de la seguridad social efectuó las siguientes cotizaciones por la demandante: en diciembre de 2.003 1.719,17 euros, en agosto del año 2.004 1.825,94 euros, diciembre de 2.005, febrero de 2.006 a marzo de 2.007 2.527,20 euros, en enero del año 2.006 2.205,32 euros, mayo y junio de 2.007 2.332,64 euros, julio de 2.007 2.293,31 euros y agosto de 2.007 2.293,33 euros.

3º.- En la nómina correspondiente al mes de diciembre de 2.005 el Instituto nacional de la seguridad social abonó a la actora bajo el concepto de ayuda de acción social la cantidad de 490 euros, cotizando por tal cantidad.

4º.- El 25 de agosto de 2.010 la actora presenta solicitud de revisión de la base reguladora alegando que se han computado de forma incorrecta la cotización de diciembre de 2.003, agosto de 2.004, diciembre de 2.005 y enero de 2.006 a agosto de 2.007. Por resolución de 3 de noviembre de 2.010 el instituto nacional de la seguridad social acordó 'modificar la base reguladora que sirvió para el cálculo de la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, quedando establecida en 1.832,91 euros. La pensión para el año 2.010 quedó fijada en 1.888,27 euros, correspondiendo 1.832,91 euros a pensión inicial y 55,36 euros a revalorizaciones posteriores. Procede acreditarle en el periodo del 17 de junio de 2.008 al 31 de octubre de 2.010 la cantidad de 60.630,68 euros de los que se deducen 60.485,67 euros percibidos durante él mismo periodo con la pensión calculada de acuerdo a la anterior base reguladora, resultando un saldo a su favor de 145,01 euros que le serán ingresados en la misma cuenta en la que viene percibiendo su pensión'. La reclamación previa formulada contra tal resolución fue desestimada el día 10 de marzo de 2.011.

5º.- Si se tomase en consideración las cotizaciones efectuadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la base reguladora ascendería a 1.885,42 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por Dª Maite contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de Maite formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de noviembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interpone la accionante recurso de suplicación que fundamenta, de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto del primero debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de unos requisitos entre los cuáles se localiza tanto la concreción del error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, cuanto que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de la variación fáctica propuesta al resultar innecesario incorporar a la versión histórica de la Sentencia las concretas cuantías de las cotizaciones correspondientes a los períodos interesados en el escrito de formalización, y ello básicamente porque ninguna controversia se ha suscitado al respecto, siendo contundente la Juzgadora a quo al expresar en el primero de los Fundamentos de Derecho de aquélla que 'no se discute la cuantía de las bases, que constan probadas a través de los informes de cotización emitidos por la Tesorería general de la seguridad social'; a ello se une que en el ordinal fáctico Quinto se declara probado que si se tomasen en cuenta las cotizaciones efectivamente efectuadas por la Entidad Gestora la base reguladora de la prestación reconocida ascendería a 1.885,42 euros mensuales, importe que es el peticionado en demanda.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos del recurso denuncia la demandante la vulneración de los artículos 24, 9.3 , 14 , 17 y 109 de la Constitución , 140 y 109 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el precepto 5 de la Orden de 9 de Abril de 2001, así como del 68 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de Diciembre, de la Orden TAS 77/2005, de 18 de Enero, del principio general del derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, de la teoría general del enriquecimiento injusto y de la doctrina y jurisprudencia contenida en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 30 de Julio de 1993, Resolución ésta que ya de entrada debe de preciarse que carece de eficacia para servir de fundamento a un recurso de suplicación por la vía del examen de la jurisprudencia aplicada en la Sentencia de instancia, pues sabido es que solo constituye esta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, la que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho ( artículo 1.6 del Código Civil ), así como la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (precepto 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

La actora fue declarada afectada de un grado de invalidez permanente absoluta en Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de Junio de 2008, reconociéndosele derecho a percibir pensión en porcentaje del 100% de una base reguladora de prestaciones ascendente a 1828,53 euros mensuales. Con ocasión de resolver la reclamación previa planteada por aquélla, la Entidad Gestora dictó nueva Resolución el 3 de Noviembre de 2010 modificando las cotizaciones computables y fijando la nueva base reguladora en 1.832,91 euros; la pensión para éste último año fue de 1.888,27 euros/mes, de los cuáles 1.832,91 euros corresponden a pensión inicial y 55,36 euros a revalorizaciones, otorgándole atrasos en cuantía de 145,01 euros por el período comprendido entre el 17 de Junio de 2008 y el 31 de Octubre de 2010.

La cuestión objeto de enjuiciamiento, tras la favorable y parcial acogida de la reclamación previa, se centra en determinar cuál ha de ser la cuantía de las bases de cotización a computar para el cálculo de la base reguladora de la invalidez permanente absoluta reconocida a la recurrente correspondientes a los meses de Diciembre de 2005 y de Febrero de 2006 a Marzo de 2007, considerando que aquélla inició un proceso de incapacidad temporal el día 31 de Enero de 2006. Mientras que en el recurso se sostiene que deben de ser tenidas en cuenta las bases reales efectivamente ingresadas en la Tesorería General de la Seguridad Social y que ascienden 2.527,20 euros/mes, en la Resolución de instancia, convalidando la decisión de la Entidad Gestora, se considera que han de computarse las bases de cotización que reglamentariamente corresponden. La discrepancia arranca del hecho de que la situación de incapacidad temporal iniciada en el mes de Enero de 2006 determina que sea la base de cotización del mes anterior (Diciembre de 2005) la que delimite la cuantía de las correspondientes al resto del período, y dado que en tal mes dicha base ascendió a los reseñados 2.527,20 euros, éste importe es el que a juicio de la accionante debe de mantenerse invariable.

La Sala no puede compartir tal criterio, básicamente porque es un hecho declarado probado (ordinal Tercero) que en dicho precitado mes la Entidad Gestora le abonó en concepto de 'ayuda de acción social la cantidad de 490 euros', propiciando que la base de cotización real y efectivamente ingresada ascendiera al referido importe. Sin embargo es lo cierto que el precepto 1.2 de la Orden TAS/77/2005, de 18 de Enero, es claro al precisar que para determinar la base de cotización correspondiente a cada mes por las contingencias comunes, primero se computará la remuneración devengada en el mes a que se refiere la cotización, y segundo, a la 'remuneración computada conforme a la norma anterior se añadirá la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias establecidas y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y se satisfagan dentro del ejercicio económico del año 2005. A tal efecto, el importe anual estimado de dichas gratificaciones extraordinarias y demás conceptos retributivos se dividirá por 365, y el cociente que resulte se multiplicará por el número de días que comprenda el período de cotización de cada mes. En el caso de que la remuneración que corresponda al trabajador tenga carácter mensual, el indicado importe anual se dividirá por 12'.

Partiendo de tales previsiones la cotización reglamentaria que con arreglo a ellas le habría correspondido a la accionante en el mes de Diciembre de 2005, anterior al mes de inicio del proceso de incapacidad temporal, manteniéndose inalterable durante la duración de éste (artículo 6.2 de la indicada Orden TAS/77/2005), debería de haber ascendido a la cantidad de 2.078,10 euros, resultantes de deducir de los 2.527,20 euros realmente cotizados, los 490 euros del concepto 'ayuda de acción social', dado que éste no tiene carácter periódico, y añadir a la cifra resultante, 2.037,20 euros, la suma de su prorrateo 40,83 euros.

Es pues correcta la decisión de instancia que para el cálculo de la base reguladora de la prestación de invalidez permanente absoluta ha computado en el período controvertido las bases de cotización que imponían las disposiciones normativas citadas, habiéndose detectado el inicial error en un momento muy posterior y solo tras la reclamación formulada por la propia demandante el 25 de Agosto de 2010, haciendo inaplicable con anterioridad el proceso de regularización que contempla la Orden de 9 de Abril de 2001, relativa al 'Pago de deudas por cuotas y otros recursos de la Seguridad Social respecto del personal de la Administración General del Estado en situación de alta en el régimen general o en el régimen correspondiente de la Seguridad Social'.

Por contra, no parece hallar cobertura normativa la pretensión de la recurrente, que a partir del reseñado error permitiría incluir en cada una de las bases mensuales de cotización del período de referencia la totalidad de la cuantía del indicado concepto de ayuda de acción social, pese a que el devengo de éste es anual.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Maite contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Oviedo de fecha 6 de Octubre de 2011 , dictada en procedimiento sobre determinación de cuantía de base reguladora de prestaciones de invalidez permanente por aquélla promovido frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social y a Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.